Sentencia Penal Nº 312/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 46/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 46/2012

Diligencias Previas nº 178/2012

Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Don Alejandro María Benito López

(Presidente)

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº 312/2012

En Madrid, a doce de julio dos mil doce

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 11 de julio de 2012, la causa seguida con el nº 46/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 178/2012 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Rubén , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1969, hijo de Isabel y de Antonio, natural de Lyon (Francia), en prisión provisional por esta causa y con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por la procuradora de los tribunales doña Mª Belén LOMBARDÍA DEL POZO, y defendido por la Letrada Dª Victoria de la Cruz GARNICA PAQUET; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Agustín HIDALGO DE MORILLOS, actuando como ponente el magistrado don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 100.000 euros de multa y costas procesales.

SEGUNDO.- La letrado del acusado, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos del delito del art.368.2º del Código Penal , del que responde el acusado en grado de autor, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal analógica de estado de necesidad del art. 20.5º CP , en relación con el 21.7ª CP , solicitando, de conformidad con lo previsto en el art. 368, in fine , y artículos 20.5 º y 21.7 ª y 60 del Código Penal , la imposición de la pena inferior en grado, de dos años de prisión.

Hechos

Se declara probado que el acusado Rubén , mayor de edad, en cuanto nacido en Francia el día NUM000 de 1969, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001 y sin que le consten antecedentes penales, llegó el día 24 de enero de 2012 sobre las 16:30 horas al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Avianca nº NUM002 procedente de Bogotá (Colombia), cuando al pasar el control de aduanas y como quiera que los funcionarios que allí prestaban sus servicios sospecharon que pudiera traer en el interior de su organismo sustancias estupefacientes, le practicaron una radiografía con su consentimiento, en la que aparecieron varios cuerpos extraños que extraídos quirúrgicamente, consistían en 23 envoltorios de látex cuyo contenido resultó ser, una vez analizado pericialmente, la sustancia conocida como cocaína, que arrojó un peso de 653.862,00 miligramos con una riqueza media de 54,9%, y con un valor en el mercado ilícito de 50.093,67 euros, yendo a obtener el acusado un beneficio de 4.000 euros por su trasporte a España.

La sustancia estupefaciente intervenida al acusado la traía para su venta a terceras personas.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 24 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368, párrafo 1º, del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, modificado por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, suscritos y ratificados ambos por España; sustancia que el acusado traía en el interior de su organismo, siendo trasladado tras una prueba radiológica en el aeropuerto al Hospital Gregorio Marañón , donde expulsó un total de 23 preservativos de látex que contenían cocaína con el peso neto y pureza reflejados en el apartado de hechos probados, según el informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 89 a 91 ), no cuestionado por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio, obrando la tasación de la droga en los folios 93 y 94, no impugnada por ninguna de las partes. La cocaína intervenida al acusado, según la referida pericial, arroja un peso total de 653.862,00 miligramos netos , con una riqueza del 54,9%, siendo su valor en gramos en el mercado ilícito 50.093,67 euros.

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo, y porque el acusado, que se negó a declarar ante el Juez de Instrucción , reconoció los hechos en el juicio oral, afirmando que sabía que traía cocaína y que lo hizo porque le iban a dar 4000 euros dinero, con los que quería ayudar a su familia y atender al pago de la hipoteca de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- No concurre el subtipo agravado de notoria importancia porque la cocaína aprehendida no supera los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Tampoco concurre el subtipo atenuado del art. 368. 2º del CP , a cuyo tenor: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Como señala la reciente STS nº 412/2012, de 21 de mayo , "el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente , basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( Sentencias 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación(...).

Se trata, como señala la referida STS 412/2012 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe motivarse en la propia resolución judicial, facultad discrecional que queda vinculada a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva(...).En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP". Pero "el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias (...)

Finalmente, "otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o". Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse".

Esto es lo que ocurre en el presente caso, donde se declara probado que el acusado ingirió en Colombia 23 preservativos con cocaína y los introdujo en España , siendo detenido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Avianca nº NUM002 procedente de Bogotá (Colombia). La droga que traia en su cuerpo arrojó un peso total neto de 653.862,00 miligramos , con una riqueza del 54,9%, siendo su valor en gramos en el mercado ilícito 50.093,67 euros.

La cantidad de la droga intervenida impide, por tanto, la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º CP , porque no estamos ante un hecho de escasa entidad, apreciándose además una cierta organización subyacente por la forma de introducir la droga en España, poco compatible con el espíritu y letra del art. 368.2º CP .

TERCERO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Rubén , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de su propio reconocimiento en el juicio, que admitió los hechos objeto de la acusación , reconociendo que traía la sustancia desde Bogotá , que sabía que era cocaína y que le iban a dar 4.000 euros por traerla a España , dando las razones por las que lo hizo, relacionadas con su difícil situación económica, el pago de la hipoteca de la vivienda familiar, las necesidades de sus dos hijos de 9 y 5 años de edad, habiendo recibido tratamiento por depresión debido a que durante tres años estuvo buscando trabajo, y no lo encontró.

Por su parte, se dispone del testimonio en el plenario del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 destinado en el Aeropuerto de Madrid-Barajas , quien se encargó junto con otros compañeros de hacer el control selectivo de vuelos en el aeropuerto el día de la detención, declarando que al acusado se le registró el equipaje, sin encontrar ninguna sustancia estupefaciente, siendo luego sometido a una exploración radiológica con su consentimiento, en la que se observaron cuerpos extraños en su organismo , por lo que fue ingresado en el Hospital 12 de Octubre y sometido a una operación quirúrgica para la extracción de los preservativos llenos de una sustancia que resultó ser cocaína, presenciando el testigo lo anteriormente expuesto, incluida la cirugía.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que pueda apreciarse la atenuante analógica de estado de necesidad de los artículos 20.5º CP , en relación con el 21.7ª CP , porque falta el requisito de la proporcionalidad del mal .

La doctrina jurisprudencial ( SSTS nº 1.168/2.006 y 865/2.005 ), para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, exige , como dice literalmente el ATS nº 1077/2007, de 7 de junio , que se atienda "a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el Texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Por ello, esta Sala considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía:

a) En primer lugar, aquéllas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del CP .

b) En segundo lugar, aquéllas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal , y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP , lo que en ocasiones se ha traducido en la consideración de una atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, si bien tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que ya hablaba la STS de 28.1.80 J 1980/1299 y han recogido muchas otras posteriormente.

En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto", el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del CP ."

En el presente caso, lo único que se justifica es que el acusado tiene dos hijos menores de edad y una prestación por desempleo desde el 29/12/2011 al 02/07/2012, por una cantidad diaria de 14,20 euros con fecha inicial de pago el 10/02/2012, sin que haya acreditado que existe una hipoteca sobre la vivienda familiar. Como se ha dicho, las atenuantes analógicas no son los supuestos de las atenuantes a las que les falta un requisito sino otras de análoga significación , pretendiendo la defensa obviar el requisito de que el mal causado no sea mayor del que se pretende evitar , siendo evidentemente mayor, en el presente caso, el primero que el segundo, dado que estamos en presencia de la comisión del delito de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, lo que no admite comparación con la necesidad de dinero del acusado derivada de su situación de desempleo y de las dificultades económicas de su familia.

En orden a la graduación de la pena, la Sala considera que debe imponerse la pena de tres años y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 4.000 euros, que era el beneficio que iba a obtener el acusado por el trasporte de la droga a España, según la declaración que realizó en el juicio, que resulta creíble para el tribunal, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. A este respecto, el art. 377 CP dispone que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

Finalmente, respecto a la pena de prisión, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales, la cantidad de cocaína pura intervenida y el riesgo para la vida del acusado dada la forma de transporte de la droga, se estima procedente imponer la pena de tres años y once meses de prisión , próxima al límite inferior establecido en el párrafo primero del art. 368 CP para la sustancias que causen grave daños a la salud.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Rubén , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de TRES AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 4.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se abona al acusado todo el tiempo de privación de libertad que pudiera haber sufrido por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.