Sentencia Penal Nº 312/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 74/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 74/13

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE PALMA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 498/11

SENTENCIA núm. 312/13

S.S. Ilmas.

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

En Palma de Mallorca, 10 de diciembre de 2013

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO, y las Ilmas. Magistrados Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y Dª GEMMA ROBLES MORATO el presente rollo número 74/13 en trámite de apelación contra la sentencia número 419/12 dictada el día 10 de diciembre de 2012, en el procedimiento abreviado número 498/11 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal referido dictó sentencia en el citado procedimiento por la que condenaba a Carmelo y a Debora en concepto de autores responsables de un delito cometido con ocasión de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Constitución, sin la concurrencia de circunstancia atenuante/agravante alguna a la pena cada uno de ellos de 1 año y 6 meses de privación de libertad, multa de 12 meses a razón de 50 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, industria, oficio o comercio por el mismo tiempo y expresa condena en costas incluyendo las de la acusación particular y las causadas por la traducción de los documentos y peritos en fase de instrucción. Absolvía a AGRUPACIÓN SOCIAL INDEPENDIENTE del delito de asociación ilícita del que venía siendo acusada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la Procuradora Monserrat Montané Ponce actuando en nombre y representación de Debora Y Carmelo . Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Se modifican los hechos probados solo en lo tocante a las siguientes frases: En el párrafo sexto 'desciende una colina en bicicleta y choca con diferentes objetos animados e inanimados, hasta 20, por el siguiente orden:'

1. atropella a un perro al que parte por la mitad.

2. circula sobre una rampa ascendente, vuela tras pasar sobre ella y acaba estrellada y contra el suelo.

12. colisiona contra otra persona que puede ser calificada como sumamente obesa que está tumbada en el suelo desnuda de cintura para abajo siendo que la bicicleta queda atrapada entre las nalgas y la conductora sale despedida y vuela.

13. choca contra un cactus de mayor tamaño que la propia mujer.

18. atraviesa un bloque de cemento fresco y cae en su interior.

19. se encuentra con la actriz WHOOPI GOLDBERG a la que atropella y como consecuencia de ello muere.

Se elimina la primera parte del párrafo séptimo, en concreto la siguiente frase 'en la animación no se escucha sonido alguno más que los gritos de la mujer cuando pierda la vida...' y respecto de la última frase se sustituye por la siguiente: 'el usuario tan solo cliquea con qué objeto, animal o persona o sustancia quiere que la mujer choque o golpee.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia interpone la representación de Carmelo recurso de apelación fundamentado en: 1) error en la apreciación de la prueba; 2) aplicación del principio 'in dubio pro reo'; 3) inclusión en los hechos probados de elementos subjetivos o valorativos propios de la fundamentación; 4) los hechos probados son incompletos y parciales, la instalación del juego fue una decisión del Sr. Carmelo ; 5) nulidad de actuaciones desde el auto de apertura del juicio oral en donde se recoge en su hecho único la solicitud de pena de disolución de ASI, quién no ha sido inculpado ni oído, produciéndose una flagrante indefensión; 6) nulidad de actuaciones interesada desde auto de apertura de juicio oral, falta de legitimación de la acusación particular constituida; 7) el contenido de la sentencia está plagado de conclusiones psedocientíficas, estableciendo como evidencias científicas cuestiones que no lo son, en contra del principio in dubio pro reo; 8) en el caso de autos no existe incitación directa a la comisión de un delito, no hay posibilidad de condena por comisión, necesariamente dolosa, del artículo 510 CP ; 9) elemento de la gravedad por la difusión, nadie en el juicio ha podido ver el juego en la web de ASI y tampoco lo vieron las denunciantes; 10) la difusión no se consiguió por la web de ASI sino por las informaciones del diario' El Mundo', informaciones manipuladas; 11) autoría del Sr. Carmelo , falta de prueba; 12) las partes acusadas han mantenido su repulsa hacia el contenido del juego y reiteraron que no autorizaron al Sr. Carmelo la inclusión del juego en la página web; 12) dilaciones indebidas y determinación de la pena; 13) disconforme con el apartado referido a costas procesales.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia dictando otra por la que se le absolviese con todos los pronunciamientos favorables.

Por la representación de Debora se presentó recurso de apelación fundamentado en: 1) nulidad por la personación de las denunciantes como acusación particular; 2) nulidad desde que se dictó el auto de procedimiento abreviado por determinados delitos ,necesidad de acumulación del procedimiento del juzgado de instrucción nº 8 y el procedimiento del juzgado de instrucción nº 2 a instancias del Sr. Jesús María ; 3) error en la apreciación de la prueba practicada en juicio y unida a las actuaciones en fase instructora y de preparación de la vista oral; 4) falta de participación de la Sra. Debora en la colocación de la animación en la página web; 5) carácter punitivo de la animación, capaz de ser encuadrada en un específico tipo penal; 6) concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, proceso iniciado en febrero de 2006 que termina por sentencia de 10 de diciembre de 2012 ; 7) individualización de la pena, falta de motivación de las penas impuestas, la multa impuesta asciende a 18.000 euros y supondría la transformación en 12 meses de prisión en caso de impago; 8) disconforme con el pronunciamiento sobre costas.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia dictando otra por la que se le absolviese con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Comenzaremos por las cuestiones previas compartidas por ambos recurrentes. Nulidad de actuaciones por falta de legitimación de la acusación particular constituida.

En definitiva se plantea si están legitimadas la Sra. Gabriela , la Sra Purificacion y la Sra. Adelaida como acusación particular o popular y en su caso si se han cumplido los requisitos formales exigidos para ello.

La sentencia de manera prolija recoge la doctrina sobre los dos tipos de acusación, acusación particular y popular, diferencias entre ellas, requisitos que cada una pretende y hace un estudio del bien jurídico protegido por el delito tipificado en el artículo 510 del CP y un examen del iter procesal de la causa en lo que se refiere a la personación de las denunciantes y la falta de actuación en contra de las defensas de los acusados, no siendo necesaria la repetición de conceptos que han quedado suficientemente destacados con la jurisprudencia recogida en la sentencia de instancia.

La acusación popular se regula en los artículos 101 y 270 CP , 125 CE y 19.1 LOPJ y la acusación particular en los artículos 110 LECRIM y correlativos. Las recurrentes discuten la legitimación tanto si se considera como acusación particular por no haber sido 'afectadas', de otro lado se considera que no han ejercitado la acción popular por falta de cumplimiento de los requisitos formales, querella y fianza.

Respecto a su consideración de perjudicadas u ofendidas. El delito de provocación a la discriminación está previsto en el artículo 510 apartado primero. El juez a quo hace un estudio encomiable sobre el bien jurídico protegido conforme a la diferente doctrina y derecho comparado, dicho bien se enmarca según diferentes posturas en la dignidad humana, el derecho a la igualdad y la no discriminación y la paz pública.

Respecto del sujeto pasivo algunos autores indican que se trata de un tipo delictivo 'cuyo sujeto pasivo es un grupo social todavía estigmatizado por la sociedad moderna', entienden que el sujeto pasivo son' grupos y asociaciones'; otros consideran que debe entenderse incluidas las personas físicas que forman parte de ese colectivo o grupo. Esta es la postura que defiende el juez a quo, atendiendo a que los grupos se forman por individuos y que el tipo pretende evitar la discriminación. Así, considera que las denunciantes gozan de legitimación suficiente para erigirse como acusación particular por cuanto se vieron afectadas por el contenido de la animación que se colgó en la web de ASI y más en concreto en la pestaña '¿qué pasó con Jesús María ?'.

Las tres mantuvieron que se sintieron ofendidas y por ello se decidieron a actuar legalmente, en este punto destaca el juez a quo que aún partiendo de un bien jurídico protegido de índole colectiva y atendiendo al contenido del vídeo y su afectación al colectivo de la mujer, seguirían estando legitimadas como miembros individuales de dicho colectivo. Entiende la Sala que la interdicción de la discriminación o el odio hacia la mujer es un bien individual defendible por cualquiera de ellas por lo que su legitimación como acusación particular no plantea mayor problema.

El juez a quo aún cuando considera a las denunciantes legitimadas como acusación particular, también entra en su posible consideración como acusación popular, a mayor abundamiento. Decir en primer lugar que no es cierto que la sentencia recurrida no se pronuncie sobre la cuestión de la falta de querella o de prestación de fianza,referencia encontrada en la sentencia nº 702/2003 de 30 de mayo , entre otras de las mencionadas en la sentencia de instancia, de la Sala de Penal del TSobrando en negrita y subrayado en la sentencia recurrida: .. ' en el caso de una causa ya iniciada- como es el caso presente porque se inició por denuncia- se ha estimado que el requisito de la querella no era exigible, bastando en tal caso el cumplimiento de lo prevenido en el artículo 110 LECRIM ..... mostrándose parte como adhesión en nombre de la ciudadanía a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella... la exigencia de fianza, impuesta por el artículo 290 de la ley procesal citada, constituye requisito de admisibilidad de la querella cuando ésta es medido de iniciación del procedimiento penal, pero no cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso en curso....'.

Expresamente dedica un párrafo al caso concreto, el procedimiento ante el juzgado de instrucción nº 8 de Palma se inició por oficio de la Guardia Civil, relacionado con unas diligencias informativas del Ministerio Fiscal. Las denunciantes no dieron inicio a las actuaciones, sino que se adhirieron por lo que no ha lugar a exigir fianza ni querella.

Destacamos la STS 23-04-2013 (Rc 424/2012 ) en la que se examina la legitimación para interponer el recurso de casación de los recurrentes, como acusación popular en un proceso ya iniciado a instancia de la acusación pública, en tanto que actuó en el proceso como parte adhesiva coadyuvante. Se recuerda que en el caso de la acción popular se actúa en defensa de un interés común o general, pero también se sostiene simultáneamente un interés personal, porque, en estos casos, la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común. Trata esta resolución de la acción popular ejercitada en un supuesto de cohecho, refiriendo sobre el bien jurídico protegido. Se trata de un interés comunitario, que no puede, por regla general, ser encarnado por ninguna persona en particular, y pertenece a la comunidad en general. Afirma la sentencia que impedir 'la posibilidad de interponer recurso de casación contra la sentencia absolutoria, por haberse acatado con tal pronunciamiento el Ministerio Fiscal y su condición adhesiva o coadyuvante, significaría la utilización indebida de un mecanismo procesal dirigido a eludir toda posibilidad de revisión en esta vía casacional, contradiciendo el principio pro actione' .

El motivo debe ser desestimado puesto que ya se las considere acusación particular o popular están plenamente legitimadas y los requisitos formales de fianza y querella no serían necesarios en este supuesto para su correcta personación.

TERCERO.- Nulidad de actuaciones desde el auto de apertura del juicio oral de 23 de junio de 2011 por solicitud de pena de disolución del partido político ASI.

En dicho auto se recoge la solicitud de la acusación particular de pena accesoria ex artículo 129 CP , en concreto la disolución de ASI, si bien ASI no fue inculpado ni oído durante el procedimiento.

El motivo debe ser desestimado desde el momento que obra la personación de la Procuradora Monserrat Montané Ponce en nombre de Carmelo y de ASI, folio 178, tomo I, escrito firmado por su letrado y acompañado de poder para pleitos en el que el Sr. Carmelo aparece como representante de ASI y en el mismo se otorga poder a favor de la Procuradora mencionada y del letrado Sr. Flores. En la comunicación del letrado de su intervención al Colegio de Abogados de Baleares se indica que sus clientes son el Sr. Carmelo y ASI y que ASI es parte del procedimiento, folio 184 y 179; negar ahora la participación de ASI en el procedimiento es ilógico. ASI ha tenido conocimiento de todo lo que ha ocurrido en el procedimiento y su Presidente, Carmelo , es su representante legal y político. ASI ha estado personada en el procedimiento a través de su Presidente con abogado y procurador por lo que no se encuentra la indefensión base de la nulidad alegada. ASI no ha estado incomunicada, ni ha dejado de ser oída sino que lo ha estado en todo momento por su Presidente y defendida por su letrado y representada por su Procurador. ¿Dónde está la indefensión si desde el escrito de acusación mencionada conocía de la petición de disolución del partido, si estaba representada por su legítimo representante, Presidente, personada con abogado y procurador?. ¿Por qué si esto fue así no denunció dicha irregularidad? Simplemente porque no existía, ¿por qué se espera al juicio oral para buscar el amparo del artículo 24 CE ?, tal pasividad cuadra mal con la alegada indefensión y si se ha planteado al final del procedimiento como cuestión previa lo es en términos de estrategia de defensa, el motivo debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Nulidad desde que se dictó auto de procedimiento abreviado de determinados delitos, necesidad de acumulación del procedimiento del juzgado de instrucción nº 8 y el procedimiento del juzgado de instrucción nº 2 a instancias Don. Jesús María .

En el recurso de la Sra. Debora se niega mala fe sino ejercicio del derecho de defensa, y se afirma que los dos procedimientos se siguen por idénticos hechos y que el resultado de las actuaciones en el presente procedimiento va a afectar al que se sigue en el juzgado de instrucción nº 2; proscripción del doble enjuiciamiento o doble punición.

El motivo debe ser desestimado es evidente que el delito enjuiciado es otro debiendo corroborarse la falta de prueba acerca de la identidad que se defiende por parte de la recurrente. Llama la atención que nada diga la recurrente sobre el auto de la AP de fecha 7 de marzo de 2011, obrante al tomo IV sin foliar, la Audiencia denegó la acumulación y aún así se vuelve a solicitar como cuestión previa y ahora se vuelve a instar la nulidad por el mismo motivo, el volver a insistir sobre cosas ya resueltas y firmes no es ejercicio del derecho de defensa, sin hacer mención al auto de la Audiencia y sin haber aportado la documental que acredite la identidad entre los procedimientos y el peligro de doble punición alegado.

QUINTO.- Infracción de ley. Carácter punitivo de la animación: determinación de si el contenido de la misma es encuadrable en el tipo previsto en el artículo 510.1 del CP .

Antes de entrar en la cuestión referida al error en la valoración de la prueba se hace necesario plantear este motivo en tanto que si prospera no sería necesario continuar, se trata de una cuestión de tipicidad.

Los párrafos 6, 7 y 8 de los hechos probados exponen el contenido de la animación. Es en este punto donde los recurrentes indican que se incluyen elementos subjetivos o valorativos lo que está vedado en el apartado de hechos probados que debe ser un relato de hechos sin más.

La sentencia recoge un apartado referido a doctrina, otro a jurisprudencia y otro al caso de autos. La sentencia contiene un auténtico tratado de la doctrina existente sobre el tipo del artículo 510.1 del CP incluyendo derecho comparado y recoge también todas las sentencias que se han dictado referidas al mencionado tipo. En este punto sólo recogeremos en esta resolución la única del TS que se ha encontrado y nos remitimos a las demás incluidas en la sentencia recurrida; st TS nº 259/2011 de 21 de abril conocido como caso 'Librería Kalki', la sola lectura de la misma determina que estemos ante hechos atípicos, como más adelante se explicará. Destacamos en negrita los pasajes de la sentencia que nos van a servir de argumento en párrafos posteriores y referidos en concreto al tipo del artículo 510 CP , en el contexto de esta sentencia referida a genocidio.

'Principalmente después de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y especialmente tras la constatación de algunos de los hechos cometidos bajo el nazismo, se consideró necesaria la reacción de la Humanidad contra las ideas y las conductas genocidas. Lo ocurrido en la segunda mitad del Siglo XX, e incluso en la década ya consumida del siglo XXI, demuestra que la configuración de métodos, sistemas o medidas de reacción contra el peligro de que esas conductas se ejecuten nuevamente sigue siendo imprescindible. Y no solo desde proclamaciones más o menos contundentes, sino mediante políticas activas, bien de carácter positivo a través de la educación, formación e información; o incluso llegando a la sanción penal para los casos más graves. Todas ellas orientadas a evitar el arraigo y el desarrollo de ideas elaboradas desde la discriminación de determinados grupos o de personas por su pertenencia a ellos, que incluyen sentimientos de menosprecio, e incluso odio, que la experiencia pone de manifiesto que pueden evolucionar hacia conductas violentas nuclearmente contrarias a la dignidad humana.

La consideración y la protección de la dignidad humana, que el artículo 10 de la Constitución considera fundamento del orden político y de la paz social, se constituye en la razón central de los planteamientos que desarrollan e incorporan a los textos positivos las formulaciones de los derechos humanos. Aunque sean siempre frontalmente rechazables, los contenidos negativos de tales ideas o doctrinas basadas en la discriminación o la marginación de determinados grupos y de sus integrantes como tales, no conducen necesariamente a que la respuesta se configure penalmente en todo caso, debiendo quedar reservada la sanción penal, como ya se ha indicado, para los ataques más graves, considerando tanto el resultado de lesión como el peligro creado para los bienes jurídicos que se trata de proteger.

Dado que una de las bases del genocidio se encuentra en criterios de minusvaloración o menosprecio de las personas por pertenecer a determinados grupos identificados por la posesión o la carencia de características que los diferencian, se hace igualmente preciso actuar contra cualquier clase de conductas o actitudes que impliquen actos de discriminación, entre ellas las consideradas como divulgación del discurso del odio, pudiendo entenderse por tal, como se dice en la STC 235/2007 ) , aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular.

2. Junto a la protección del honor, al que se ha referido el Tribunal Constitucional en la STC nº214/1991 (LA LEY 1830-TC/1992) y en la STC nº 176/1995 (LA LEY 720/1996) , el Código Penal, en lo que aquí interesa, además de sancionar el delito de genocidio en el artículo 607.1 , castiga la provocación al genocidio en el artículo 615; la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia en el artículo 510; y la difusión de ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas genocidas, en el artículo 607.2 .

El artículo 615 del Código Penal sanciona la provocación a la comisión del delito de genocidio, entre otros. La provocación viene definida en el artículo 18 como incitación directa a la comisión de un delito por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, lo cual exige, según la jurisprudencia ( STS nº 791/1998, de 13 de noviembre los siguientes elementos definidores, con cita de la Sentencia de esta Sala de 21 marzo 1986 : 'a) La iniciativa para la ejecución de uno o varios hechos delictivos, no bastando con una estimulación vaga y generalizada; b) Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes; c) Que la incitación tenga virtualidad suasoria y de convencimiento'. Es necesaria, por lo tanto, una mínima determinación del delito a cuya comisión se provoca. En consecuencia, es preciso que la incitación sea directa y encaminada a la ejecución de hechos dotados de una mínima concreción que permita su identificación y su calificación como delito. Además, son precisos los elementos relativos a la publicidad.

El artículo 510, por su parte, sanciona a quienes provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos recogidos en el precepto. La utilización del término provocación ha conducido a sostener que es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 18, salvo el relativo a que el hecho al que se provoca sea constitutivo de delito, ya que al incluir la provocación al odio se hace referencia a un sentimiento o emoción cuya mera existencia no es delictiva. En cualquier caso, es preciso que se trate de una incitación directa a la comisión de hechos mínimamente concretados de los que pueda predicarse la discriminación, el odio o la violencia contra los referidos grupos o asociaciones y por las razones que se especifican en el artículo. Aún podría añadirse como argumento concurrente que, en la interpretación constitucional del artículo 607.2 a la que luego se aludirá, el Tribunal ha considerado como una de las modalidades de la conducta típica la difusión de ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio cuando impliquen una incitación indirecta a su comisión. De lo que resultaría que la incitación indirecta a la comisión del genocidio resultaría más levemente penada que la incitación, igualmente indirecta, a la ejecución de actos presididos por el odio, discriminatorios o violentos.

3. Como se ha dicho, los recurrentes se quejan de lo que consideran indebida aplicación del artículo 510. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, pues en la descripción contenida en el relato fáctico no se contienen actos ejecutados por aquellos que puedan considerarse como incitaciones directas a la comisión de actos mínimamente concretados, de los que pudiera afirmarse que se caracterizan por su contenido discriminatorio, presididos por el odio o violentos contra los integrantes de los grupos protegidos.

4. En tercer lugar, como un grado más, de gravedad inferior a las conductas típicas contenidas en los artículos 615 y 510, se sanciona en el artículo 607.2 la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de ese artículo, es decir, el delito de genocidio en cualquiera de sus distintas acciones.....

5. Es claro, sin embargo, que tales medidas de reacción contra esta clase de planteamientos y conductas, pueden colisionar con otros derechos reconocidos y que, además, resultan de especial relevancia para el correcto desarrollo del sistema democrático. Efectivamente, los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión permiten, inicialmente, no solo asumir cualquier idea, sino expresarla e, incluso, difundirla, y acomodar a ella el desarrollo de la vida propia, siempre con los límites que impone la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción de tales derechos, pues, y más aún el recurso a la sanción penal, requiere de una justificación que solo se encuentra, en palabras del TC, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no solo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal.

La Constitución no prohíbe las ideologías que se sitúan en los dos extremos del espectro político, tradicionalmente, y aún hoy, identificados como izquierda y derecha. Incluso podría decirse que tampoco prohíbe las ideas que, por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas. La tolerancia con todo tipo de ideas, que viene impuesta por la libertad ideológica y de expresión, no significa condescendencia, aceptación o comprensión, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas penalmente.

Pero, en cualquier caso, no se encuentran bajo la protección constitucional la realización de actos o actividades que, en desarrollo de aquellas ideologías, vulneren otros derechos constitucionales. Incluso, cuando se trata de conductas dotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede establecer sanciones penales para aquellos hechos que supongan la causación de un resultado de lesión o la creación de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para la integridad de esos bienes jurídicos. Pero la expresión o difusión de ideas violentas no puede ser identificada con la violencia que contienen a efectos de su persecución, que sin embargo se justifica cuando supongan una incitación a hacerla efectiva.......'

Conforme a la anterior jurisprudencia hemos de concluir que la conducta del caso de autos no es típica:

El video en cuestión constituye un hecho aislado, no va unido a un discurso sexista, no está enmarcado en discurso alguno anexo al propio juego. Respecto a su contenido y tras proceder al visionado de la animación, no se exterioriza que 'la mujer desnuda' muera a manos del hombre opresor, sino que la mujer desnuda muere porque va colina abajo en bicicleta y choca contra los más absurdos objetos, unos animados, otros inanimados, y también choca contra personas. No está mostrando un muestrario de maneras de matar a una mujer, sino que muestra 20 maneras de morir absurdas, poco comunes, surrealistas y de pésimo gusto, pero el motivo de su muerte no es la discriminación, ni la desigualdad, ni el ejercicio de un poder superior, ni la sumisión, ni el odio. Se podría perfectamente titular '20 maneras estúpidas de morir', y hay que insistir en que se trataría de maneras de morir y no de matar.

En la animación no existe ninguna imagen en la que la Sra. protagonista muera a manos de otra persona o muera a manos de un hombre. Todas las muertes son fortuitas, no provocadas, en definitiva no sale un hombre empujando a la Sra. en bicicleta, lo que sí es cierto es que el juego permite elegir al usuario el objeto absurdo contra el que chocará la señora, de lo que se pueden obtener conclusiones variadas, como las halladas en la prensa, pero que no se corresponden con una exaltación del odio hacia la mujer o al menos no se pueden situar en el ámbito del derecho penal.

No se puede concluir que las imágenes inciten al odio, a la violencia o a la discriminación. Los distintos mecanismos de la muerte son tan necios y desatinados que no provocan efecto en este sentido y tanto es así que están rodeados de elementos soeces y escatológicos que difícilmente se pueden introducir en 'el discurso al odio' tantas veces mencionado en la sentencia. Se acercan más al esperpento que a otra cosa.

Ninguna de las denominadas '20 formas de morir' (expresión ésta que no aparece en la animación) viene asociada a la autoría de un hombre, de un superior, de un dueño. La Sra desnuda muere porque baja con una bicicleta por una colina y porque se va a encontrar con un obstáculo imprevisto e inverosímil que solo podría sortear un deportista de aventura; ¿se puede derivar de ahí una provocación a la discriminación?, sinceramente a la Sala le parece imposible.

El juego es de pésimo gusto, si se quiere degradante por la estética y el contenido violento, pero todos esos calificativos se han acrecentado por un hecho insólito cual es que el mismo se decidiera colgar en la web de un partido político, ASI. Como indicamos la animación es soez, grosera y ordinaria presenta en dibujos de muy bajo perfil y de gran simpleza a una mujer desnuda con pechos tan grandes que le tapan la cara y que desciende colina abajo con una bicicleta. El juego permite elegir el objeto contra el que de manera inexorable chocará y que se enumeran en los hechos probados: perro, cristal, rampa ascendente, roca, trampa para tigres, lava volcánica, corriente de aire, mina, cactus, trasero de alguien, anciana, Whoopi Goldberg.. y así hasta 20. Insistir en que el video no se titula '20 formas de matar' o '20 formas de morir' la animación se denomina Naked Woman (Steep hill) (mujer desnuda, colina empinada). Realizada por FOOD productions, siendo las dos OO la forma de dos pechos, Animation by BAD DEEPS (que se pude traducir como malas acciones o malas obras) y a continuación reza el título YOU DECIDE WHAT SHE HITS (tú decides con qué se golpea) y se abre un panel con los diferentes objetos (también personas, en concreto una anciana, Woopy Goldberg y una persona que está echada boca abajo y con el trasero al aire) antes mencionados. En la primera imagen antes del panel se observa una colina de grandísima pendiente y un pequeñísimo dibujo de una persona (aún no se distingue a la Sra.) bajando en bicicleta.

Es, por tanto, un contexto caricaturesco, irrespetuoso con la imagen de la mujer y chabacano pero se queda en eso. No se pueden compartir las deducciones que realiza el juez a quo por el simple motivo de que no están en el video, a continuación pasaremos a analizarlas. El video puede provocar repulsa, irritación, indignación, en algunas personas risa cruel y en otras indiferencia por su propia majadería, pero no alcanza el límite de gravedad necesario para merecer un reproche penal. El movimiento ciudadano que dicho video produjo es lógico y sensato pero no porque en sí incite a la violencia de género sino porque el contenido degrada la imagen de la mujer y no es propio de un partido político que se supone debe velar por el interés del ciudadano y por el de sus votantes 'jugar' a estas cosas, perdiendo la compostura y la educación.

El hecho de que sea un video violento no significa que provoque actos agresivos, que incite a ellos. Provoca mofa, cierto desprecio, falta de respecto pero de ahí al artículo 510 del CP hay un largo trecho. Y la clave está en que ninguna de 'las maneras de morir' está vinculada a una acción machista, a una acción humana, todas son fortuitas y accidentales y además inevitables porque la colina es muy empinada, solo un avezado deportista podría sortearlas.

Nos preguntamos a este respecto, y ello es importante para enmarcar y buscar el contexto propio de los hechos, cuál era la finalidad que se trataba de conseguir con esta animación. De la prueba practicada no cabe más que deducir que el video se colocó para 'fastidiar' a alguien y no precisamente a las mujeres, al menos esta no era la intencionalidad originaria. La animación se introdujo dentro de la pestaña '¿Qué pasa con Jesús María ?'. Don. Jesús María fue afiliado al partido y después expulsado y por las propias actuaciones se deduce la existencia de una evidente animadversión entre Don. Jesús María y el Sr. Carmelo . De hecho, antes de que se colgara la animación objeto de litis, en la mencionada pestaña se había colocado un video de naturaleza pornográfica, conforme consta en la sentencia 'una rubia haciendo una felación a un negro', y el Sr. Carmelo indicó que cuando se retiró 'the naked woman' se colgó otra animación 'el mamut se hizo mierda'.. Visionado en Internet este último resulta una animación de similar corte de un mamut pequeño que muere de cáncer, de cirrosis, de sida y de sobredosis. Este es el contexto que nos interesa y en este contexto no entran los conceptos recogidos en el artículo 510 del CP conforme a la sentencia antes trascrita sino un objetivo muy diferente dirigido a la persona Don. Jesús María .

Todos estos elementos se pierden de vista en la sentencia recurrida, sin contar con que incurre en errores de bulto (no en todas las imágenes se ve la muerte de la Sra. desnuda, no solo se oyen los sonidos de dolor y muerte de la mujer desnuda), obvia otros (los sonidos escatológicos a título de ejemplo) y concluye de una manera irracional atendiendo al contexto y a todos los elementos que estaban en juego. Destacaremos los siguientes elementos de juicio sobre los que la Sala discrepa de manera plena: 1) referencia a la metáfora de 'la mujer ciega ante la vida' deducida de la imagen de los pechos que le tapan la cara; 2) 'la mujer está cosificada, sólo sirve para morir ya que del juego no se desprende ninguna otra utilidad', no encuentra encuadre en ninguna de las imágenes visionadas; 3) 'el juego reduce la mujer a mera cosa que carece de otro fin que no sea su desaparición física y exterminio' en idéntico sentido, se trata de una deducción sin base en la realidad del juego y del contexto; 4) 'la mujer hace gala de su indignidad para la vida puesto que nunca intenta sortear los obstáculos', como ya se ha indicado resultaría imposible sortearlos en la situación de partida del juego, no tiene que ver con la condición de la mujer sino con la pendiente de la colina y el encuentro de un obstáculo imprevisto; 6) 'tras ver la animación, un espectador de la misma podría llegar a preguntarse ¿para qué sirve un mujer? o exclamar ¡qué inútiles son¡, pues aparte de que la mujer siempre muera de forma inexorable ha de tenerse en cuenta que la mujer muera también a manos o gracias a, otras mujeres - de avanzada edad, de amplio sobrepeso o incluso de color lo que también serviría para propiciar la xenofobia y racismo- y la única imagen del hombre es como portador de armas para matar a una mujer'. Esta interpretación es insensata, el hombre no porta armas, transporta un cristal, y puestos a buscar interpretaciones puede resultar un guiño a una conocida imagen de la película Bullit y también queda claro que la figura de Woophy Goldberg hace un guiño a la película ghost; 7) en la sentencia se contienen valoraciones que se alejan totalmente del video, así en la sentencia se indica que ' la mujer tal y como se la expone en la examinada animación, al ser solo objeto de muerte y aniquilación, no merece tampoco ningún derecho ni consideración mayor de ninguna otra índole por lo que la discriminación salarial, por citar un mero ejemplo, es fácilmente predicable- si la imagen que se da de ella es la de un ser tan inútil que no merece vivir, porque ha de cobrar como el hombre si fuera capaz de llevar a cabo algún trabajo', ninguna referencia al trabajo de la mujer o a su salario encontramos en la animación.

En realidad no hace falta demasiado comentario porque sólo con el visionado de la animación que a día de hoy continua en la red, se objetiva que todos estos pasajes son valoraciones subjetivas del juez a quo que no encuentran refrendo en las imágenes seleccionadas tal y como se ha indicado anteriormente.

De esta y otras valoraciones similares deduce el juzgador un ataque a la mujer, a su derecho a ser tratada igual al hombre y una delictiva incitación a la violencia y ello porque no hay otra finalidad en la animación, ni de la misma se desprende otro fin que el de la muerte de la mujer. El razonamiento es peligroso cualquier representación cruel de una muerte sin que a continuación se reflejase un aspecto positivo de la vida nos llevaría a igual conclusión. Se habla de manera reiterada de aniquilación y exterminio, lo que no solo no se refleja en el video sino que es del todo exagerado y ficticio.

A continuación el juez a quo hace un recorrido por la ley de protección integral contra la Violencia de Género, normas internacionales sobre la discriminación contra la mujer y un recorrido por el pasado legislativo que remonta al Fuero del Trabajo de 14 de marzo de 1938, al hilo de que la legislación española en tiempos pretéritos no se ocupó de ' amparar y promover la igualdad y no discriminación entre hombre y mujer sino por situar a esta en una situación de inferioridad y dependencia respecto del hombre fruto ello de una visión de primacía del hombre en una sociedad netamente patriarcal'. Estudio y recorrido este último que no por interesante deja de ser inane para el caso que nos toca enjuiciar y es que la sentencia recurrida es prolija en doctrina y jurisprudencia y derecho comparado pero no desciende suficientemente a los hechos y cuando lo hace, los trasforma de tal manera que dejan de ser los que eran.

Estamos de acuerdo en que el video es denigrante para la mujer en tanto que refleja una imagen peyorativa de la misma pero de ahí no se puede deducir como hace el juzgador de instancia que incite a la discriminación y al odio hacia la mujer y ello por la sencilla razón de que en el juego no aparece un término de comparación con el hombre. Da la sensación que las imágenes se han extrapolado a una situación histórica de dominación y sumisión que afortunadamente se ha ido superando. También se indica en la sentencia que las imágenes 'no ayudan a fomentar ni a contribuir a establecer o situar al hombre y mujer en una plano de igualdad', puede que ello sea cierto pero es que no existe un deber legal a este respecto y este mismo comentario es aplicable a anuncios publicitarios, a películas pornográficas y no por ello se pueden considerar conductas típicas a los efectos del artículo 510 CP . En el caso de autos la animación se encuentra tan alejada de la realidad que ni intimida, ni provoca o incita sentimiento de odio o de discriminación porque refleja muertes que no se corresponden con las muertes que por desgracia se producen en el ámbito de la violencia machista, solo destacar a título de ejemplo el supuesto de la muerte por chocar contra un trasero.

En definitiva la animación trata de mostrar 20 formas absurdas, soeces, torpes, salvajes, surrealistas de morir y su contenido no va más allá, y el resultado sería el mismo si el sujeto fuera un niño, un discapacitado, un hombre o un extranjero, el grado de crueldad podría ser mayor o menor pero el matiz sería el mismo porque en el video no aparece término de comparación, no va unido a un discurso particular, a símbolos xenófobos, machistas, discriminatorios o de otra índole por lo que la conducta ha de considerarse atípica.

Igualmente en la sentencia se indica 'colgar eso es sinónimo de pronunciar un discurso abogando por matar a una mujer de esas múltiples formas', debe mostrarse la discrepancia de la Sala con semejante valoración que no encuentra encuadre en la animación, debiendo recordarse en primer lugar que la animación no se llama '20 formas de matar o asesinar a una mujer', ya se ha hecho referencia anteriormente al título del video y nos remitimos a lo ya expresado. En realidad lo que el video viene a demostrar, como consecuencia de su ubicación en la página web de un partido político con representación entonces en el municipio de Llucmajor, es un escaso interés en conectar con la ciudadanía, en crear un proyecto que recoja y de solución a sus preocupaciones y expectativas, sus principios y valores. Los hechos son en sí lamentables pero no requieren intervención del derecho penal, en tanto no queda patente la provocación como incitación directa al odio o a la violencia.

De conformidad con lo anterior se modificarán los hechos probados en aquellos elementos que no aparezcan reflejados en la animación que es prueba documental.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia y dado que la sentencia es revocatoria, se deja sin efecto la condena en costas realizada en la sentencia de instancia.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monserrat Montané Ponce actuando en nombre y representación de Carmelo y de Debora contra la sentencia número 419/2012 dictada el día 10 de diciembre de 2012, en el procedimiento abreviado número 498/2011 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma de Mallorca, que se revoca, por consiguiente ABSOLVEMOS A Carmelo y a Debora del delito por el que se les acusaba con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de primera y segunda instancia de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.