Sentencia Penal Nº 312/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 11/2012 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2012-0002715

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000011/2012- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000312/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

Dª. MARIA DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

D. CESAR MARTINEZ DIAZ

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En Alicante, a cinco de junio de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 23 de Mayo de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 4, seguida de oficio, por delito AGRESION SEXUAL, contra el acusado Norberto , con DNI Nº NUM000 , nacido el NUM001 /1969 en Alicante, hijo de Roman y de Marí Juana y vecino de Rebolledo (Alicante), con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 14/05/08 hasta el día 15/05/08, representado por el Procurador D. Ricardo Molina Sanchez-Herruzo y defendido por la Letrada Dª. Eva Mª Abril Serrano; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dª. Inmaculada Palau Benlloch;Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. CESAR MARTINEZ DIAZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 911/12 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante siguió su Sumario núm. 2/12, en el que fue acusado Norberto por el delito AGRESION SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 11/12 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código penal (conforme a la LO 15/2003) solicitando pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y prohibición de aproximación a una distancia de 300 metros a Sonsoles , a su domicilio, lugar de trabajo, así como lugares frecuentados, y prohibición de comunicación por cualquier medio con la misma por tiempo de 10 años; y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código penal solicitando pena de dos meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con el arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 del Código penal en caso de impago e insolvencia, y prohibición de aproximación a una distancia de 300 metros a Sonsoles , a su domicilio, lugar de trabajo, así como lugares frecuentados, y prohibición de comunicación por cualquier medio con la misma por tiempo de 6 meses. El procesado deberá indemnizar a Sonsoles en 6.000 euros por daño moral, cantidad a la que se aplicará el interés legal.

Asimismo formuló calificación alternativa al delito antes definido solicitando condena por delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1.2 del Código penal en relación con el 74 del mismo texto solicitando pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y prohibición de aproximación a una distancia de 300 metros a Sonsoles , a su domicilio, lugar de trabajo, así como lugares frecuentados, y prohibición de comunicación por cualquier medio con la misma por tiempo de 10 años; manteniendo la acusación por la falta de lesiones en los mismos términos.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

ÚNICO.- Norberto , mayor de edad y sin antecedentes computables a efectos de reincidencia, mantuvo en el mes de mayo de 2008 relaciones sexuales con Sonsoles , mayor de edad, sin que haya resultado acreditado que mediara por parte del primero violencia o intimidación, ni que el consentimiento prestado por Sonsoles para mantener esas relaciones no fuera plena y válidamente emitido.

Norberto fue detenido el 14 de mayo de 2008, siendo puesto en libertad el 15 de mayo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala 2ª del Tribunal Supremo (así, en sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , entre otras muchas), dice que la declaración incriminatoria de la víctima es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que dicha Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia de convicción.

Examinando a la luz de la doctrina expuesta si concurren en este caso en el testimonio de la víctima los requisitos que constante jurisprudencia exige para dotar de tal valor a su declaración, la respuesta ha de ser negativa. Las versiones sostenidas por la denunciante sobre los hechos acaecidos en su relación con el procesado en el mes de mayo de 2008 han sido divergentes en cada uno de los momentos, y no lo han sido en detalles sin importancia sino en aspectos muy sustanciales, sin que aparezcan datos corroboradores externos, lo que genera en la Sala una muy importante duda sobre la forma en la que se produjeron los hechos que ha de ser resuelta en favor del reo.

Así, en su declaración en el plenario Sonsoles sostuvo que estaba viviendo en la calle cuando el procesado la llevó a su casa y que cuando él estaba consumiendo heroína ella, por accidente, echó la ceniza en un tapón en el que el procesado tenía la sustancia, lo que motivó su enfado y que la estrangulara hasta dejarla sin conocimiento, y que la llevó hasta un pueblo para prostituirla y que practicara sexo a cambio de un euro con todos los que quisieran, sacando la navaja para amenazarla y dándole golpes en la cabeza. Preguntada por los hechos que se produjeron en la vivienda del procesado dijo que éste puso una tienda de campaña, en la que mantuvo relaciones sexuales con él porque le tenía miedo al haber intentado estrangularla y haberle enseñado la navaja, y que cuando echó la ceniza en el tapón el procesado intentó pincharla unas 7 u 8 veces, esquivando ella las cuchilladas, siendo golpeada a continuación y calmándose el procesado, manteniendo relaciones con él por miedo. Añadió que es esquizofrénica y que toma medicación y que oye voces, pero que distingue la realidad de lo que no lo es. A preguntas de la defensa dijo que acudió a la casa del procesado porque le ofreció ropa, comida y droga y que manutuvo relaciones sexuales con él entre 4 y 6 veces; no habiendo manifestado nada de lo anterior a los policías por miedo, sin que sea cierto que tras estos hechos haya vuelto a ver al procesado o que éste la haya ido a visitar a un centro penitenciario.

Se ha de contrastar esa declaración con las anteriores, que sostienen el escrito de acusación. El 14 de mayo de 2008 prestó declaración ante la Guardia Civil (folio 4) diciendo que conoció a Norberto dos días antes y que se fue con él porque le dijo que le iba a dar de comer, llevándola a un camping en El Rebolledo, que Norberto empleó con ella violencia habiendo sido violada en la noche del día 13 de mayo habiendo usado en la agresión una navaja, una pistola y habiendo sido amordazada con esparadrapo, habiéndola pegado, golpeado, violado y amenazado con matar. Sometida al cuestionario previsto para las víctimas de delitos relacionados con la violencia doméstica contestó que no padece enfermedad mental ni trastorno de personalidad, solicitando orden de alejamiento y ayuda económica o social. Se unió 'informe médico por presunta violencia de género/doméstica' (folio 49) en el que se hace constar que refirió que el día 13 de mayo de 2008 sobre las 18:00 horas sufrió daños físicos, psíquicos y sexuales, recibiendo insultos y menosprecio y amenazas de muerte con una pistola; presentando según el parte estado emocional aparentemente tranquilo, refiriendo también haber sido drogada a la fuerza para realizar felaciones por dinero, habiendo sido violada. En la exploración física se hacen constar hematomas y arañazos recientes, y ningún tipo de lesión en los genitales.

El 30 de diciembre de 2011 Sonsoles prestó declaración a presencia judicial (folio 224), ratificándose en la denuncia previamente presentada, añadiendo que fue con Norberto hasta la casa de la madre de este siendo instalada en una tienda de campaña situada en el patio de la vivienda, estando allí dos días durante los que Norberto le dio de comer y ropa, plegando la tienda de campaña a los dos días y saliendo al campo, llegando a una pinada en la que Norberto le sacó una pistola y una navaja, situando la primera en la frente y la segunda en el costado, amenazándola para que se quitara la ropa, penetrándola en varias ocasiones y haciéndole bastante daño porque tenía un miembro grande, y que tras haber eyaculado se fue con Norberto hacia un bar de Rebolledo, siendo nuevamente amenazada para que no dijera nada, volviendo al patio o corral de la casa de Norberto donde la golpeó para que se lavara con un cubo de agua y se cambiara de ropa, haciéndolo y marchando luego a Santa Pola en autobús, recibiendo por la calle dos bofetones, por lo que corrió y se refugió en un bar.

El informe de sanidad (folio 227) pone de manifiesto que Sonsoles sufrió lesiones consistentes en erosión a nivel craneal y región nasal, equimosis y hematomas a nivel de labios y cavidad bucal, contusión a nivel cervical, contusión con hematoma y erosión en extremidades superiores y contusión en miembros inferiores, habiendo curado con una primera asistencia en siete días no impeditivos sin haber resultado secuelas.

Solicitado reconocimiento médico forense de Sonsoles , para informe sobre su estado psíquico y adicciones, se emite por dos facultativos (folio 290), apreciando en la exploración afectación de la memoria, no recordando muchos datos del pasado, refiriendo sensación de olvido, con ideas de perjuicio o desconfianza, cierta labilidad emocional pasando con facilidad al llanto, mostrando en ocasiones desconfianza y exigencia, actitud pueril e infantil en ocasiones, manifestando presentar en la actualidad trastornos de la sensopercepción oyendo voces que le dicen que la quieren matar, no apreciándose déficit intelectivo pero sí afectación de la capacidad de juicio y raciocinio en el momento de la exploración. Se alcanzan como consideraciones que Sonsoles presenta sintomatología de carácter psicótico, con presencia de alucinaciones auditivas, desconfianza e ideas de persecución y perjuicio, afectando esa sintomatología a su capacidad cognitiva y volitiva, pareciendo presentar un curso crónico, con episodios de desestabilización.

De todo ello resultan importantes contradicciones, que no solamente afectan a detalles o cuestiones sin importancia, que serían comprensibles dado el tiempo transcurrido entre los hechos y el juicio, sino a aspectos muy sustanciales y de relevancia capital, presentándose esas diferencias en las declaraciones prestadas en 2008, 2011 y en el plenario en 2014. Así, alcanzan al núcleo mismo de los hechos imputados, apareciendo y despareciendo ni más ni menos que una pistola, que nunca fue hallada, no existiendo indicio alguno que permita decir que en algún momento fuera poseída por Norberto . El lugar en el que se produjeron las agresiones denunciadas también varía de forma considerable, desde haberse producido tras plegar la tienda de campaña y marchar de la casa de Norberto a una pinada en la que con una pistola y un cuchillo se consumó la violación, hasta haberse cometido dentro de la misma tienda de campaña. El número de veces en las que mantuvieron relaciones sexuales pasa de ser una en la violación de la pinada a mantener 4 ó 6 en la tienda de campaña. También aparece y desaparece un amordazamiento con esparadrapo, e incluso un intento de estrangulamiento de tanta importancia como para conseguir que quedara sin conocimiento. Solamente en el plenario fue referido por Sonsoles el intento de acuchillamiento que se produjo en la tienda de campaña, cuando tras el episodio del tapón el procesado intentó pincharla unas 7 u 8 veces, esquivando ella las cuchilladas sin sufrir navajazo alguno, lo que parece bastante difícil atendido el mínimo espacio en el que se dicen producidos los hechos, la tienda de campaña. Por otro lado refirió en la declaración prestada en instrucción a presencia judicial que sufrió un gran daño al ser penetrada, cuando el informe de asistencia sanitaria se especifica que no había ningún tipo de daño, ni el más mínimo, en los genitales.

También se ha de señalar que Norberto negó en su declaración en el juicio y desde un inicio todos los hechos que se le imputaban, manifestando que conoció a Sonsoles en la estación de autobuses, que estaba tirada en la calle, consumiendo cocaína y heroína y sucia, que él también tomaba cocaína y que le ofreció ir a Elda, donde consumieron esos tóxicos, empezando Sonsoles a pedirle pastillas, siendo una 'ruina', que fueron a casa de sus padres y su madre le dijo que Sonsoles no podía entrar en la casa, de manera que pusieron una tienda de campaña, en la que se dedicaron a consumir todo lo que habían comprado, manteniendo relaciones sexuales consentidas, siendo falso que amenazara con una pistola y una navaja, habiendo discutido en Santa Pola porque ella le pidió más pastillas, añadiendo que ella estaba con el mono y no entendía bien las palabras, teniendo pérdidas de memoria, no habiéndola pegado en ningún momento, teniendo ya cuando la recogió pupas, moratones y el pelo muy sucio, habiéndola visitado en el centro de penitenciario de Villena cuando ella se encontraba allí, desconociendo que había presentado denuncia contra él. Esta declaración, en términos sustanciales, es la misma que hizo a presencia judicial. En informe médico forense de 16 de mayo de 2012 (folio 235) se llega a la consideración de que Norberto padece trastorno por abuso/dependencia de tóxicos, en concreto cocaína y heroína.

En definitiva, tal y como se dijo, el conjunto de todo lo anterior genera en la Sala dudas de gran intensidad sobre los hechos que se produjeron y la forma en que tuvieron lugar, sin que exista prueba que permita afirmar que Norberto empelara violencia o intimidación contra Sonsoles para mantener relaciones sexuales con ella. Esas dudas alcanzan también, en los mismos términos, a la causa de las lesiones (en esencia erosiones y contusiones) que curaron con una primera asistencia.

SEGUNDO.-Tal y como se dijo en el antecedente primero de esta sentencia, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales introduciendo en las definitivas, que no fueron presentadas por escrito, la calificación alternativa de delito del artículo 181.1 y 2 del Código penal .

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87 , 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la congruencia del fallo.

En esta dirección la STC 228/2002 de 9 de diciembre precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que imponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECri m .)

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art.746.6 en relación con el art. 747 LECrim .) Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la practica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercicio las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la practica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003 ).

En el presente caso, si bien como se ha dicho no se presentaron las nuevas conclusiones por escrito, la defensa no hizo solicitud alguna.

El artículo 181.1 y 2 del Código penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos y por tanto anterior a la reforma realizada por la LO 5/2010, dice: ' Artículo 181.1 El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare'. De manera que en ningún caso sería aplicable la redacción que ahora incluye '. ..así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto'.

En el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se incluyó dentro de la primera, en el penúltimo párrafo, que Sonsoles sufre sintomatología de carácter psicótico, con presencia de alucinaciones auditivas, desconfianza e ideas de persecución y perjuicio, de curso crónico, con episodios de desestabilización, que afecta a su capacidad volitiva y cognitiva'. En vía de informe añadió, al solicitar la alternativa, que dadas las circunstancias Sonsoles no tenía capacidad para mantener relaciones sexuales, aprovechándose el procesado de su desprotección derivada de la toxicomanía y de la enfermedad mental, siendo claramente vulnerable.

El párrafo antes transcrito procede directamente de las consideraciones y conclusiones del informe médico forense que se realizó en el año 2012, es decir, a los cuatro años de suceder los hechos. Es cierto que en su declaración en el plenario Norberto dijo que Sonsoles estaba con el mono, que no entendía bien las palabras y que perdía la memoria; pero eso no es suficiente para tener por probado que Sonsoles estuviera privada de sentido o tuviera un trastorno mental de intensidad que permitiera a Norberto abusar de él para mantener las relaciones sexuales, máxime cuando ese estado lo refirió Norberto al momento en que se encontraron. La condición de toxicómanos de ambos no es discutida; Norberto recogió a Sonsoles de la calle y desde ese momento y en los pocos días que pasaron juntos, al parecer dos, se dedicaron a compartir el consumo de todo tipo de drogas, manteniendo relaciones sexuales en varias ocasiones, sin que exista prueba de que el consentimiento prestado por Sonsoles para ello estuviera viciado y mucho menos de que Norberto abusara de una situación de trastorno.

Por todo ello se ha de rechazar también la calificación alternativa formulada en las conclusiones definitivas, lo que conduce a la absolución del procesado.

TERCERO.-De conformidad al articulo 240.2º de la Lecrim , resultando absuelto el procesado, se han de declarar las costas de oficio.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa Norberto de todas las acusaciones formuladas en su contra, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre a la victima del delito.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. MARIA DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. CESAR MARTINEZ DIAZ.