Sentencia Penal Nº 312/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 5/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00312/2014

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

N.I.G.: 47186 43 2 2012 0348208

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: RECACOR SA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª GLORIA MARIA CALDERON DUQUE,

Abogado/a: D/Dª

Contra: Alejo

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO

Abogado/a: D/Dª MARIA ENCARNACION DIAZ GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 312/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a siete de julio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5/2014, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 29/2014 por un delito de apropiación indebida, contra Alejo , natural de Tordesillas (Valladolid), vecino de Tordesillas, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , nacido el día NUM002 .1962, hijo de Eulogio y de Blanca , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular RECACOR, S.A., representada por la Procuradora Doña Gloria Mª Calderón Duque y defendida por el Letrado Don Rafael Aranda Asencio; y el acusado Alejo , representado por el Procurador Don Javier Stampa Santiago y defendido por la Letrada Doña Encarnación Díaz Gutiérrez; y habiendo sido ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid como consecuencia de la querella presentada por RECACOR, S.A., lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 4713/12 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado y responsable civil subsidiario, quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 30 de junio y 2 de Eulogio de 201 4.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 , 249 del Código Penal , y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Alejo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, costas y que indemnice a RECACOR, S.A. en la suma de 13.053 €, o alternativamente en la cantidad de 35.891,05 €.

6.Por la acusación particular en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 74.1.2 del Código Penal , con la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Alejo , y solicitó la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo como encargado y cobrador de servicios y de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa, con cuota diaria de 250 @, así como al pago de las costas causadas; el acusado deberá restituir el perjuicio causado a RECACOR, S.A., con la indemnización de 35.891,05 €.

7.La defensa del acusado Alejo , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de ninguna infracción penal, procediendo su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-El acusado Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo prestando servicios como empleado para la empresa RECACOR, S.A. desde el día 15 de noviembre de 2006 hasta el día 6 de abril de 2010, concretamente como ensamblador, en el centro de trabajo que la empresa tenía en la ciudad de Palencia, aunque también tenía facultades dentro de la empresa para realizar cobros de facturas.

Como consecuencia de una serie de comprobaciones contables realizadas por la empresa RECACOR, S.A. en el centro de trabajo en el que el acusado prestaba sus servicios, la empresa descubrió que Alejo se había dedicado a cobrar a diversos clientes el importe de múltiples servicios y facturas emitidas por la empresa, quedándose con el dinero entregado por dichos servicios, sin ingresarlo en la entidad para la que trabajaba, e incorporándolo a su patrimonio.

SEGUNDO.-Tras ser descubierto, en fecha 20 de mayo de 2010 el acusado Alejo firmó un documento en virtud del cual reconocía expresamente haberse apropiado sin autorización alguna de dinero percibido por el cobro de facturas y albaranes, junto a dinero existente en la caja del taller, así como cuatro cubiertas, por importe en su conjunto de 35.891,05 € (treinta y cinco mil ochocientos noventa y un euros, con cinco céntimos).

TERCERO.-Se firmó también por el acusado Alejo un Anexo en el que se recogía toda una relación de facturas por importe de 32.944,51 €, si bien las facturas cobradas por el acusado eran algunas más, ascendiendo el importe total apropiado, por los diversos conceptos, al ya indicado de 35.891,05 €.

CUARTO.-Como consecuencia de estos hechos, por RECACOR, S.A. se instaron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid las Medidas Cautelares nº 900/2010 contra Alejo , dictándose Auto el día 3 de mayo de 2011 accediendo a la solicitud de las medidas cautelares, dándose la circunstancia de que el demandado en la vista celebrada el día 2 de mayo de 2011 había reconocido la realidad del documento de reconocimiento de deuda, así como la relación de facturas de cuyo importe se había apropiado.

QUINTO.-Se siguió igualmente Procedimiento Ordinario nº 900/2010 en el mismo Juzgado, en el que recayó Sentencia el día 13 de septiembre de 2011 (firme desde el 24 de octubre de 2011), en la que se daba por probado el apoderamiento por parte del demandado de facturas emitidas por la actora RECACOR S.A. a diversos clientes en el giro de su actividad mercantil, desde el año 2007 hasta el año 2010, por importe de 26.561,04 euros, 5.575,71 € correspondientes a albaranes en ese mismo periodo, así como otros 3.303,30 € existentes en la caja de la mercantil, y 451 € correspondientes al valor de cuatro cubiertas existentes en el taller de la propiedad, en total los 35.891,05 € del reconocimiento de deuda.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249, y también en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

La estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de una serie de elementos, que como seguidamente veremos, sí concurren en el caso presente:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido el T.S. ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver';

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;

y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Es reiterada la jurisprudencia que indica que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el iter criminis un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido.

En nuestro caso el acusado, aunque después lo haya negado en la fase del Juicio Oral, admitió ya en su declaración sumarial (folio 70) que sin perjuicio del contenido de su contrato de trabajo, sí tenía facultades en la empresa para realizar cobros de facturas, lo que igualmente ha venido a ser corroborado por la testifical de Don Ruperto , supervisor de la empresa RECACOR, S.A.; y aunque después igualmente el acusado haya tratado de negarlo y de afirmar que se sintió coaccionado para realizarlo, la realidad es que el día 20 de mayo de 2010 firmó el reconocimiento de deuda obrante a los folios 21 y 22 de las actuaciones, admitiendo que todo ello se debía a haberse apropiado de bienes y fondos de la empresa, y cuyo contenido ha sido reflejado sucintamente en el relato de Hechos Probados de esta resolución, reconocimiento de deuda, admitiendo la apropiación, que igualmente fue reiterado en el expediente de Medidas Cautelares en vía civil nº 900/2010, y así se reflejó en el Auto de fecha 3 de mayo de 2011 (por error en el auto figura el año 2010), cuya copia obra a los folios 190 y siguientes del Rollo de Sala.

De igual manera consta que el acusado ya fue condenado por estos mismos estos en vía civil, por ese reconocimiento de deuda, y por la cuantía que admitió haberse apropiado de dinero y efectos de la empresa, por el importe de 35.891,05 €, constando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia el día 13 de septiembre de 2011 (folio 27 y ss), y que la misma es firme desde el día 24 de octubre de 2011 (folio 204 del Rollo).

Con estos datos, documentalmente acreditados, no era necesario el testimonio de todas y cada una de las personas con las que había mantenido relaciones comerciales RECACOR, S.A., ni tampoco la aportación de todas y cada una de las facturas y albaranes, cuyo importe de las facturas o albaranes se había apropiado el acusado, pues existía un reconocimiento de deuda y de la apropiación, no obstante lo cual en el acto del Juicio Oral se aportaron copias de las citadas facturas y albaranes (ante la nueva actitud del acusado de negar los hechos), y se recibió declaración a una parte de las personas físicas y representantes legales de entidades, con las que se habían mantenido por RECACOR, S.A. las relaciones comerciales en las que se habían producido las apropiaciones indebidas (de manera continuada) por el acusado.

De igual manera es indiferente que, después del tiempo transcurrido, algunas de esas personas no se acordaran de algunos detalles sobre cómo se pagaron las facturas, si en mano o a través de un pagaré o de alguna entidad bancaria, pues todo ello estaba englobado en el reconocimiento de deuda y de apropiación que ya había efectuado el acusado, sin que conste probado en modo alguno que la firma de tal documento obedeciera a coacción alguna por parte de la empresa.

No procede acceder a la exclusión de ninguna factura, como se ha pretendido por la defensa con el argumento de que no fueron incluidas en el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado, pues con independencia de las facturas y albaranes específicos, sí se hizo referencia en el auto citado (folio 209 de la causa) a la firma de los documentos por parte del acusado reconociendo la apropiación de cantidades de dinero percibidas por el cobro de facturas y albaranes, así como de mercancías de la empresa, por importe de 35.891,05 €, por lo que no procede excluir de la presente causa ninguna de las facturas.

El acusado, además de coger directamente dinero y efectos de la empresa, cobró facturas y albaranes a clientes, teniendo la obligación de entregárselo a la empresa, y sin embargo tiene reconocido que se lo quedó, configurando el delito de apropiación indebida.

El caso analizado no tiene nada que ver con la doctrina de los actos propios, del ámbito civil, alegada por al defensa. No se trata de actos propios, sino de una apropiación indebida cometida de forma continuada, que fue palmariamente admitida y reconocida por el autor de los hechos, ante la empresa para la que trabajaba y que era la víctima de su apropiación. Tal reconocimiento de deuda y de la apropiación, es una prueba de los hechos, que en este caso además ha venido a ser corroborada por otras pruebas, como son las copias de los albaranes y de las facturas, que hubieron de ser aportadas al Rollo de Sala ante la actitud del acusado de negar lo que en un primer momento había admitido palmariamente, y con el testimonio de varios de los testigos, personas físicas y representantes legales de las diversas empresas que efectuaron los pagos en mano, y que se los quedó el acusado, y que vinieron a corroborar la veracidad de la apropiación.

Ninguna prueba se ha acreditado, por el contrario, de que el acusado firmara tales documentos en un estado de incapacidad, en el que no controlaba lo que hacía. Es más, consta no sólo que los firmó, sino que en un momento posterior (cuando el tramite de las Medidas Cautelares del proceso civil), admitió que tales documentos eran verdaderos, y que era cierta la apropiación cometida, y por ese importe.

Como tantas veces sucede, pretende en su argumentación atribuir a la víctima (la empresa) la responsabilidad de que tardara tanto tiempo en darse cuenta de la apropiación, alegando que la empresa tenía un problema de contabilidad, pero tal cuestión fue explicada por el testigo Ruperto en el sentido de que al producirse la apropiación, al no figurar en la contabilidad que se había producido la apropiación, dado que el importe de las facturas y de los albaranes los cobrar en mano, sólo contando las existencias del almacén se podía saber que faltaba material, y que el mismo no había sido abonado, siendo ello el motivo por el que se tardó algún tiempo en descubrirse la conducta del acusado.

SEGUNDO.-La acusación particular ha calificado los hechos con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal , cuando en realidad en este caso el ordenamiento jurídico penal ha previsto un subtipo agravado específico relativo al abuso de confianza, como era el art. 250.7º del CP en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (que es la redacción aplicable a este caso, atendiendo a la fecha en que se cometieron los hechos), o el art. 250.6º del CP en su redacción actual, de haberse cometido el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechándose éste de su credibilidad empresarial o profesional, subtipo agravado que por otra parte no concurre en este caso.

No concurre en este caso el citado subtipo agravado del art. 250.7º del Código Penal , de haber abusado de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, pues el T.S. en su Sentencia nº 669/2007 , de 17 de Eulogio , ya explicó que 'En la STS 634/2007 , 2 de Eulogio , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida'.

En nuestro no se dice en qué ha podido consistir ese plus que pudiera hacer de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza, pues el acusado sí tenía facultades de la empresa para realizar los cobros de las facturas, y lo que hizo fue aprovechar esta circunstancia para proceder a la apropiación indebida, tratándose de una apropiación indebida calificable dentro del tipo básico del art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal .

TERCERO.-Aunque se trate de un aspecto no discutido por las partes, concretamente por la defensa, la conducta aquí enjuiciada, constituye en realidad un delito continuado de apropiación indebida del artículo 74.1 del Código Penal , que ha de ponerse en relación con el artículo 74.2 inciso primero, dado que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo y 6 de noviembre de 1996 y 2 de octubre de 1998 , entre otras).

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos en un periodo de tiempo concreto, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo y pasivo, el mismo acusado y la misma víctima, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos, por lo que es clara la existencia del delito continuado de apropiación indebida.

Por otra parte, y como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 , es preciso aplicar el artículo 74.2, inciso primero, del C.P ., que es norma especial respecto del artículo 74.1 (que es la regla general), a efectos de la imposición de las penas que corresponden por el delito continuado, que al ser infracciones contra el patrimonio ha de tenerse en cuenta el perjuicio total causado.

CUARTO.-Del delito anteriormente mencionado se considera responsable, en concepto de autor, al acusado, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27 , 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Conforme a los artículos 252 Y 249 del Código Penal , la pena que corresponde imponer por el delito de apropiación indebida es la de prisión de seis meses a tres años, pero puesto que nos hallamos ante un delito continuado, y que la cantidad apropiada es de más de treinta y cinco mil euros, y que por otra parte, por la entidad perjudicada, sin dejar prescribir el delito, sí se ha dejado transcurrir mucho tiempo antes de proceder a su denuncia en vía penal, de tal manera que sólo después de haber acudido al ámbito civil y de haber comprobado que no iba a recuperar por dicha vía los recursos perdidos, es cuando ha decidido acudir a este proceso penal por si de esta forma lograba una mayor presión sobre su deudor, aunque se tratara de una deuda contraía a través de una apropiación indebida cometida por uno de sus empleados, se estima procedente imponer la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

SEPTIMO.-Sin embargo, y a diferencia de lo que ha sido solicitado en la causa tanto por la acusación pública como particular, no es procedente efectuar en esta causa pronunciamiento civil alguno.

La responsabilidad civil derivada de una infracción penal, es de naturaleza civil. Dice el art. 1089 del Código Civil que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, y dentro de ese amplio concepto están las obligaciones civiles que nacen de los delitos, a las que se refiere el art. 1092 del Código Civil al indicar que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos y las faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal.

En nuestro caso la acción civil derivada de este delito, consta que ya ha sido ejercitada en un proceso civil anterior, por lo que no cabe que sea ejercitada de nuevo en este proceso penal.

OCTAVO.-Se imponen las costas de este proceso al acusado Alejo , incluyendo las costas de la acusación particular, pues aunque finalmente el Ministerio Fiscal acogiera como alternativa algunas de sus pretensiones, lo cierto es que la acusación particular fue desde el primer momento quien entendió (a diferencia del Fiscal) que el delito era continuado, y que además abarcaba la totalidad de las cantidades que fueron objeto de apropiación (y que fueron objeto del reconocimiento por escrito en aquel documento), por lo que claramente ha sido su actuación relevante en esta causa, y ello aunque no se acogiera su pretensión de que se apreciara el abuso de confianza al entender que en este caso no concurría, todo ello conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

CONDENAMOS al acusado Alejo como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 74 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se la condena igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil por la que se le declara solvente al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.