Sentencia Penal Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 69/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 5ª
ROLLO Nº 69/16
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 165/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MANRESA
Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS
Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES
Dª ISABEL MASSIGOGE GALBIS
S E N T E N C I A Nº.
En la ciudad de Barcelona, a ocho de abril de dos mil dieciséis.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 165/15 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Manresa, por delito
de robo que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
de Luis Enrique , Agustín y Bernardino contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de diciembre
de 2015 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.
Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Dº José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Bernardino , provisto de NIE NUM000 , Luis Enrique , provisto de NIE NUM. NUM001 , Agustín provisto de NIE NUM. NUM002 como autores responsables de un delito de robo con violencia en casa habitada previsto y penado en el art. 237 y 242.2 . y 3 del código penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 4 años 3 meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores responsables de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368 del código peal a la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 9 meses de prisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 del código penal .

Y debo CONDENAR Y CONDENO a Felipe mayor de edad provisto de DNI núme, NUM003 , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368 del código penal a la pena de prisión de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 13.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses de prisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 del código penal .

Se imponen las costas procesales a los cuatro acusados por partes iguales.

Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos en concreto de las sustancias estupefacientes intervenidas, balanza de precisión intervenida, y cuchillo intervenido. Procediéndose al comiso del dinero intervenido'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Enrique , Agustín y Bernardino , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.



SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.



TERCERO.- La representación de Luis Enrique , Agustín y Bernardino postula en su recurso que se absuelva a sus representados del delito contra la salud pública, con condena por delito de hurto. Y alternativamente no se apliquen los subtipos agravadas de casa habitada y uso de arma, y se aplique el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal : mínima entidad de la intimidación.

El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.

La prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías se halla integrada por la declaración de los tres acusados, ahora apelantes, del acusado Felipe que no ha impugnado la sentencia a pesar de ser condenado, y de los agentes de la autoridad que testificaron pero que no presenciaron los hechos.

Esta prueba de cargo fue valorada con inmediación por la Juzgadora de instancia, de la que no dispone este Tribunal de apelación, sin que exista motivo alguno para considerarla errada.

Sobre el delito contra el patrimonio debemos señalar que su víctima, el referido acusado Felipe , sostuvo que fue amenazado, intimidado con un arma blanca que le puso uno de los acusados al lado de su cabeza, que posteriormente se apoderaron de la droga objeto de la sustracción, y que los tres acusados abandonaron el lugar a bordo de un vehículo, que los persiguió pero que no pudo hacer nada para impedir que huyeran con el botín. A nuestro juicio es ajustado a derecho dar crédito a esta versión de los hechos, y no a la de los acusados apelantes, ya que la víctima del robo denunció los hechos a pesar de que ello le comportaba su condena penal por el delito contra la salud pública.

La calificación de la sustracción sólo puede ser la de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, cuyo potencial lesivo pudo apreciarse en el propio plenario, que le fue exhibido a la víctima del robo ya que posteriormente fue hallado, por agentes de la autoridad, en el vehículo con el que circulaban.



CUARTO.- No obstante, consideramos que no concurre la agravación de haber cometido el hecho en casa habitada o sus dependencias.

En efecto, en los hechos declarados probados, y sobre esta relevante cuestión, se consigna que los acusados se dirigieron al domicilio de Felipe , sin efectuar concreción alguna de donde tuvieron finalmente lugar los hechos.

La víctima, en el plenario, en ningún momento mantuvo de forma clara y terminante que la intimidación que sufrió, ni el apoderamiento de lo sustraído, tuviera lugar en su residencia, ni en ninguna de sus dependencias que puedan considerarse como tales a los efectos de aplicar la referida agravación.

Vino a declarar que los hechos se produjeron en el interior de un 'gallinero', lo que también sostuvieron los apelantes en el juicio. Pero es que además, si acudimos al atestado -que no puede valorarse a efectos desfavorables en orden a enervar la presunción de inocencia, pero sí favorables- observaremos que al folio 9 de las actuaciones se consiga, por la fuerza policial actuante, que el acusado Felipe tenía unas dependencias enfrente de su domicilio, al otro lado de la calle, lugar donde según ese acusado se habría producido la intimidación y el apoderamiento.

Así pues, nos encontraríamos ante unas dependencias que no formaban una unidad física con la vivienda que era la morada del perjudicado del apoderamiento, no existiendo comunicación interior, y por ello de acuerdo con lo exigido por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1380/2000, de 11 de septiembre , no nos hallaríamos ante ese supuesto de agravación.

Con respecto al pedimento de que se considere el hecho como de menor entidad, debemos señalar que no se dan los requisitos exigidos para ello: Lo sustraído tiene un valor que no es menor, se trata además de una sustancia que no es de libre comercio, que pone en riesgo la salud pública, y que el hecho fue cometido por tres personas frente a una persona sola y en lugar próximo al domicilio de la víctima.

Por todo lo expuesto, con revocación parcial de la sentencia apelada, la condena de los tres apelantes, con respecto al delito contra el patrimonio, lo debe ser como autores de un delito consumado de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, del artículo 242.1 y 3 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, teniendo en consideración todas las circunstancias concurrentes a las que se ha hecho mención en esta sentencia y en la que es objeto de apelación, quedando confirmada en sus restantes términos.



QUINTO.- Y finalmente debemos desestimar la pretensión de absolución con respecto al delito contra la salud pública por cuanto por la cantidad de sustancia objeto de apoderamiento, y por la suma exigida por Felipe como vendedor a los apelantes, y por la suma que éstos indican que estaban dispuesto a abonar, no era susceptible de ser únicamente destinada por los referidos acusados apelantes a su propio consumo, sino necesariamente dirigida a su tráfico ilícito.

Y en consecuencia procede confirmar la sentencia recurrida con respecto a la expresada condena como autores de un delito contra la salud pública.



SEXTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Luis Enrique , Agustín y Bernardino contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Manresa, en el Procedimiento Abreviado nº 165/15, y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de condenar a los tres apelantes, con respecto al delito contra el patrimonio, como autores de un delito consumado de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, del artículo 242.1 y 3 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, quedando confirmada la sentencia en sus restantes términos. Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.