Sentencia Penal Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 9/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº312/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Cuarta

PRESIDENTE, ILMA. SRA.

Dª. ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 9/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 291/2015

JUZGADO DE ORIGEN: J. Instrucción Nº 4 de Cádiz.

En la Ciudad de Cádiz a once de noviembre de dos mil dieciséis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de CONTRA SALUD PUBLICA contra el acusado Carlos Manuel ,con D.N.I. nº NUM000 , natural de CADIZ y vecino de CL. DIRECCION000 NUM001 NUM001 PTA NUM002 , nacido el día NUM003 /1974, hijo de Juan Pablo y Filomena , , mayor de edad, con antecedentes penales computables siendo el último por delito contra la salud pública, sentencia firme de 27/03/2014. En libertad por esta causa, y , representado por el Procurador D.FRANCISCO JAVIER SERRANO PEÑA y defendido por la Letrada Dª MARIA DEL CARMEN SEGURA ARROYO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción de Nº 4 de Cádiz, con el número del margen, en las que fue acusado Carlos Manuel como presunto autor de un delito contra la salud pública y seguido por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal designando como autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros con la responsabilidad subsidiaria de 1 mes de privación de libertad en caso de impago y costas procesales, interesando se dé a la droga incautada el destino legalmente establecido.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación y solicitó su libre absolución.

TERCERO.-En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Público y la Defensa del Acusado elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

En virtud de un dispositivo policial efectuado sobre el domicilio del acusado Carlos Manuel , sito en el número NUM001 de la DIRECCION000 de Cádiz, planta NUM001 , puerta NUM002 , e inmediaciones se observan por los funcionarios actuantes los siguientes hechos:

Sobre las 20,15 horas del 30/01/2015 llega al edificio referido Camilo y tras tocar al telefonillo y acceder a su interior, no constando que adquiriera lo que debidamente analizado resultó ser 0,11 mg. de rebujito, cocaína al 67,7% y heroína 2,7%.

El 02/02/2015, a las 20,10 horas el que accede al edificio es David , no constando que adquiriera tranxilium, 4 comprimidos con un peso neto de 0,673 gramos siendo su componente clorazepato dipotásico.

El 03/02/2015, sobre las 20,40 horas accede al edificio referido Ernesto , no constando que adquiriera 14 comprimidos de deprax, con peso neto de 4,299 gramos de sustancia no fiscalizada; esta persona iba acompañada de otra que le esperó fuera y al que al salir refirió, no hay polvo solo hay pastillas.

El día 27/02/2015 el acusado fue detenido en la calle llevando 456 euros distribuidos en un billete de 50, once de 20, ocho de 10, doce de 5, ocho monedas de 2 euros y treinta de 1 euro, no constando se dedique a actividad lícita remunerada. La sustancia intervenida se estima valorada en 50 €.

Fundamentos

PRIMERO.-A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos . Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de tal depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario.

El acusado Carlos Manuel negó los hechos, manifestando que es incierto que vendiera droga; que vive en el nº NUM001 de la DIRECCION000 , NUM001 planta, puerta NUM002 . Allí nunca ha vendido droga. Conoce a David , de Puerto III, pero el 2 de febrero no le vendió droga. A Camilo tampoco y a Ernesto tampoco. Ernesto ha subido a su casa alguna vez para ayudarle a mover a su madre a la bañera porque él tiene una trombosis. Vive su hermana Manuela y él con su madre. Añadió que es consumidor y niega que haya vendido. Que el día 27 de febrero es detenido y tenía encima 456 € de la pensión de su madre, porque su madre se quedó dormida y se lo sustrajo del bolso. Lo quería para comprar droga para quitarse el mono.

Camilo manifestó que conoce al acusado de vista y que nunca ha tratado con él ni ha estado nunca en su domicilio. Añade que no dijo a la policía que había comprado droga al Bucanero . Nunca ha entrado en la casa del acusado. El venía en su coche de El Puerto de Santa María, entraron en su garaje detrás de él y le dijeron que era del acusado, pero él dijo que no, que lo traía de El Puerto de Santa María, donde lo había comprado. Llevaba encima como un gramo, una milésima. No le llevaron a comisaría. Le detuvieron en el garaje de su casa, sobre las 9'30 o 10'30.

El agente de policía nacional NUM004 manifestó que intervino en un dispositivo policial el 30/01/2015, porque tenían conocimiento por quejas de vecinos de que se vendía droga. Al acusado le dicen el Bucanero y vendía sustancias estupefacientes en su domicilio. Sobre las 20,15 horas ve llegar un coche, que estaciona frente al portal número NUM001 de la DIRECCION000 , baja y llama al telefonillo y sube en el ascensor. Él entra en el portal y ve cómo el ascensor se para en la planta NUM001 . A los dos o tres minutos baja el que había salido y se monta en el coche, un coche Citroen Xara de color azul. Llama a sus compañeros y le detienen. No vio llamar a la puerta NUM002 al señor que subió. No vio vender la droga al acusado. Cuando se le detuvo a Carlos Manuel no dijo nada sobre la procedencia del dinero.

El agente de policía número NUM005 manifestó que intervino en un dispositivo policial el 30/01/2015, en el que interceptaron a una persona con un envoltorio de droga. Un compañero les dijo que una persona salió del portal y les dio los datos de identificación y la dirección que tomaba. Le interceptaron y les manifestó que la droga que llevaba se la había comprado al Bucanero y que se la entregó en la misma puerta.

En otra ocasión, el 2/02/2015 interceptan a David ; llega esta persona al número NUM001 de la DIRECCION000 , entra en el portal y marca un telefonillo, no sabe cuál. Entra y ellos detrás, ven que el ascensor se para en el piso NUM001 . Esperan a que baje y le interceptan. Llevaba unos comprimidos. No les dijo quien se los había vendido. Sólo les dijo el del coche. El primer día fue rebujito y este segundo fue de pastillas.

El 3/02/2015 a Ernesto , al salir le oyeron que al salir del portal decía a otro toxicómano que polvo no había, que sólo pastillas. Sabe que entró en el portal, pero no pudieron ver a que telefonillo tocó.

El agente de policía nacional número NUM006 , manifestó que intervino en el dispositivo los días 30/01, 2/02 y 3/02 y que cuando interceptaron en el garaje de su casa a Camilo les dijo que la droga la había comprado en la DIRECCION000 , al Bucanero . Ese día estaban en un vehículo camuflado frente al portal de la vivienda. Toca al telefonillo el toxicómano. Ven que el ascensor para en la NUM001 planta y tal y como baja les dice a otros toxicómanos, que esperaban en la zona, que no hay polvo, que lo que hay son pastillas. En ese bloque nunca han detenido a nadie, los demás vecinos de esa planta son gente mayor y nunca han sido detenidos y no hay quejas sobre ellos. El día 3 de febrero no recuerda si entró en el portal o no y tampoco ve a qué teléfono llama David .

Finalmente Manuela , hermana del acusado, declaró que vive con su madre y su hermano, que su madre está impedida y se encargan de atenderla, ella y su hermano. Su madre cobra una paga de 636 euros y el día 27 cuando le detienen a su hermano le cogió el dinero del bolso para comprar droga. Que el telefonillo no funcionaba ni el timbre de la puerta. Manifiesta que alguna vez han subido amigos de su hermano a casa para consumir con él y que algunas veces han subido para ayudarle a bañar a su madre. Ella y su hermano se encargan de cuidar a su madre. Los que suben a su casa, si está abierta la casapuerta entran y llaman con la mano en la puerta y no hay problema para contactar con ellos.

El 30/01/2015 el agente de policía nacional NUM004 ve llegar un coche, que estaciona frente al portal número NUM001 de la DIRECCION000 , una persona baja y llama al telefonillo y sube en el ascensor. Él entra en el portal y ve cómo el ascensor se para en la planta NUM001 . A los dos o tres minutos baja el que había salido y se monta en el coche, un coche Citroen Xara de color azul. Llama a sus compañeros y le detienen. El agente de policía número NUM005 relató que un compañero les dijo que una persona salió del portal y les dio los datos de identificación y la dirección que tomaba, le interceptaron y les manifestó que la droga que llevaba se la había comprado al Bucanero . El agente de policía nacional número NUM006 , manifestó que cuando interceptaron en el garaje de su casa a Camilo les dijo que la droga la había comprado en la DIRECCION000 , al Bucanero .

En el acto del juicio Camilo manifestó que no dijo a la policía que había comprado droga al Bucanero , que lo traía de El Puerto de Santa María, donde lo había comprado.

Por otra parte, los agentes señalan que el 2/02/2015 interceptan a David ; que entra en el portal y marca un telefonillo y ellos detrás, ven que el ascensor se para en el piso NUM001 . Esperan a que baje y le interceptan. Llevaba unos comprimidos y no les dijo quien se los había vendido.

El día 3/02/2015 ven a Ernesto , al que oyeron al salir del portal que decía a otro toxicómano que polvo no había, que sólo pastillas.

Finalmente, el día 27/02/2015 el acusado fue detenido en la calle llevando 456 euros distribuidos en un billete de 50, once de 20, ocho de 10, doce de 5, ocho monedas de 2 euros y treinta de 1 euro. El acusado en el acto del juicio manifestó que tenía encima 456 € de la pensión de su madre, porque su madre se quedó dormida y se lo sustrajo del bolso, mientras que al ser detenido no dijo nada acerca de la procedencia del dinero.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal por el que se acusa a Carlos Manuel , al no constar acreditados los elementos objetivo y subjetivo del tipo. La figura del delito contra la salud pública que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, dice la STS de 19 de julio de 2000 : a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ), y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El acusado ha negado en todo momento que destinara la sustancia intervenida a la venta a terceras personas, afirmando Carlos Manuel que nunca ha vendido droga y que es consumidor.

Los agentes de policía número NUM006 y NUM005 manifestaron que a Camilo le interceptaron y les manifestó que la droga que llevaba se la había comprado al Bucanero y que se la entregó en la misma puerta. Sin embargo, Camilo , en el acto del juicio, manifestó que conoce al acusado de vista y que nunca ha tratado con él ni ha estado nunca en su domicilio. Que no dijo a la policía que había comprado droga al Bucanero . El venía en su coche de El Puerto de Santa María, entraron en su garaje detrás de él y le dijeron que era del acusado, pero él dijo que no, que lo traía de El Puerto de Santa María, donde lo había comprado. Llevaba encima como un gramo, una milésima. Hay que recordar que respecto al valor probatorio de las declaraciones en sede policial, el Tribunal Constitucional señala, entre otras muchas en la STC 68/2010, de 18 de octubre , que, como regla general sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, F.2 ; 195/2002, de 28 de octubre, F.2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, F.2 ; uno/2006, de 16 de enero, F.4; 325/2006, de 11 de diciembre , F.3; y STC del Pleno de 28/02/2013 , especialmente F.F. 3,4 y 5). En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

No existe prueba directa de transacción o venta de cocaína, pues los agentes no observaron venta o intercambio alguno entre los acusados y otras personas. Los compradores de la droga accedían a la planta NUM001 del edificio, donde se paraba el ascensor y en la que tiene su domicilio el acusado, pero ninguno de los testigos afirma haber visto ninguna de las transacciones, ni siquiera que aquéllos entraran en el domicilio del acusado. Ninguno de los policías ve lo que realmente están haciendo estos jóvenes. La afirmación del policía nacional NUM006 de que en ese bloque nunca han detenido a nadie, que los demás vecinos de esa planta son gente mayor y nunca han sido detenidos y no hay quejas sobre ellos no es suficiente para llegar sin duda razonable a la conclusión de que el acusado Carlos Manuel llevó a cabo la venta de la papelina y comprimidos intervenidos.

En definitiva, el Tribunal, que ha valorado en conciencia el conjunto de la actividad probatoria desarrollada, alberga la duda suficiente, en cuanto a la imputación efectuada por el Ministerio Fiscal, para no dictar el pronunciamiento de condena que por dicho Ministerio se postula, debiendo darse, en consecuencia, y en virtud del principio de presunción de inocencia, un fallo absolutorio respecto de dicho delito con todas sus consecuencias legales.

TERCERO.-De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Manuel del delito contra la salud pública previsto y penado en el art.368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.