Sentencia Penal Nº 312/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 526/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM. 000312/2018
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Ilmos/as. Sres./as.:
Magistrados/as :
DÑA. PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.
DÑA. MARÍA RIVAS DÍAZ DE ANTOÑANA.
DON Ernesto Saguillo Tejerina.
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En la Ciudad de Santander, a 19 de julio de 2018.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de
apelación la causa PA 53/18 del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Santander, Rollo de Sala núm. 526/18,
seguida por delito de abandono de familia contra Horacio , cuyas circunstancias personales ya constan en la
recurrida, representado por la Procuradora Sra. Martínez Castanedo y defendido por la Letrada Sra. Casado
Cembreros.
Ha intervenido como acusación particular, Sara , representada por la Sra. Oruña Algorri, defendida
por la Sra. Iglesias Marqués.
Ha sido parte apelante en este recurso la acusadora particular y, partes apeladas, el Ministerio Fiscal
y el acusado.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 25-05-2018 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'Hechos Probados: Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en el presente procedimiento, venía obligado en virtud de sentencia de 27-5-14 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 De Santander , a satisfacer a su antigua esposa la cantidad mensual de 360 euros en concepto de pensión alimenticia para sostener las necesidades de los hijos menores habidos durante el matrimonio, y en el plazo entre mayo de 2016 y agosto de 2017, no ha abonado cantidad alguna, teniendo sus salarios, prestaciones o subsidios embargados, en las ejecuciones civiles instadas contra el mismo. La madre de los menores Sara , se interpuso denuncia con fecha 17 de mayo de 2017.

Fallo: Que debo absolver y absuelvo libremente a Horacio , del delito de abandono de familia por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO: Por Sara , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal entiende que no ha quedado acreditada la comisión del delito de abandono de familia por parte del acusado y, en consecuencia, dicta sentencia absolutoria.

Recurre la acusación particular Sara la sentencia del Juzgado de lo Penal a fin de que se dicte otra que, revocando la impugnada, condene al acusado como autor de un delito de abandono de familia a la pena y responsabilidad civil solicitada en la instancia. Alega el recurso que ha existido error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia del Juzgado de lo Penal.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso al no ser factible una nueva valoración de la prueba por parte del órgano de apelación.

La defensa del acusado Horacio pide la confirmación de la sentencia recurrida al no apreciar el error en la valoración de la prueba alegado de contrario.



SEGUNDO.- Debe señalarse que el recurso se limita a solicitar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia por otra de signo condenatorio. Tal petición sólo es susceptible de examinarse desde el pleno respeto a los hechos que la sentencia de instancia declare como probados.

Y es que no permite otra posibilidad la legislación vigente. El artículo 790.2,párrafo tercero de la LECriminal dice 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' y el 792.2, ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '. Por su parte, el artículo 240.2, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica ' en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal '.

De lo expuesto, aplicado al caso, se obtienen las siguientes conclusiones: a) no es posible alterar una sentencia absolutoria en la instancia por otra condenatoria en apelación si ello exige modificar los hechos probados de aquella; b) en esos casos, la única posibilidad del órgano que resuelve en apelación es la anulación de la sentencia de instancia por estimar que concurre alguno de los motivos tasados -insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada- que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé; c) esta anulación de sentencia únicamente puede efectuarse a instancia de parte puesto que, en otro supuesto, el órgano de apelación estaría declarando la nulidad de una actuación procesal de oficio y sin solicitud de parte.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso aquí formulado sin necesidad de entrar en el examen de los concretos motivos alegados en tanto los mismos parten de la necesidad de modificar los hechos probados -en cuanto de los mismos se desprende la carencia de bienes para el pago de las pensiones adeudadas y, por tanto, la falta de acreditación de uno de los elementos exigidos para la condena por el delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal objeto de imputación, la capacidad para el pago- y ello, según se acaba de exponer, no resulta posible.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Sara y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Santander a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-