Sentencia Penal Nº 312/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 11451/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20140057953
RECURSO: Apelación Sentencias 11451/2017
ASUNTO: 101780/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 461/2014
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante:. Hilario
Abogado:. JOSE GONZALEZ JIMENEZ
Procurador:. SUSANA POZUELO DIAZ
Apelado: Jacobo
Abogado: INMACULADA TORRES MORENO
Procurador: MARIA DOLORES BERNAL GUTIERREZ
S E N T E N C I A Nº 312 /2018
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª .MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
ILMA.SRA. Dª . PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
ILMO. SR. D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la ciudad de SEVILLA a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado 461/2014 seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la
representación procesal de Hilario que está representado por la Procuradora Dª . SUSANA POZUELO DÍAZ
y asistido por el Letrado D. JOSÉ GONZÁLEZ JIMÉNEZ. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Jacobo
que esta representado por la Procuradora Dª . MARIA DOLORES BERNAL GUTIÉRREZ y asistido por la
Procuradora INMACULADA TORRES MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 6/07/2017 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: '1. Se condena a don Hilario , como autor de un delito continuado de estafa del art. 248 CP, con la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, a una pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Se condena a don Hilario a indemnizar a don Jacobo en la cantidad de 6500 euros y a doña Eulalia en la cantidad de 400 euros, más los intereses legales correspondientes.

3. Se condena a don Hilario al pago de las costas, incluidas las costas de la acusación particular.

4. La presente sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de diez días desde su notificación.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Hilario y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilmo Sra. Magistrada Dª .MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia alegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

Entiende el recurrente, que las pruebas no han sido debidamente valoradas, que no ha quedado desvirtuada su presunción de inocencia, y que no existe delito continuado por cuanto que los hechos probados en los apartados 4 y 5 de la sentencia de instancia no pueden ser tenidos en cuanto al no haber sido objeto de instrucción, ni les fueron imputado en fase de instrucción, y respecto a los hechos relativos a la compraventa de vehículos entiende que su presunción de inocencia no ha sido desvirtuada, sin que haya existido prueba de cargo suficiente en el plenario, que acredite su culpabilidaD.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ello supone, que toda Sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal. B) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas de cargo han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.



TERCERO.- El recurrente fundamenta este motivo del recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración de las pruebas realizada por el Juez de la Instancia.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, como en ocasiones anteriores hemos expuesto, se ha de partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94).



CUARTO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994, 138/1992 y 76/1990).

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989.

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994).



QUINTO.- Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo, que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo, la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2; 307/2005, de 12 de diciembre, FJ 5)'.



SEXTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, consta que el Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con los testimonios de la Sra. Eulalia , del Sr. Jacobo , de la Sra. Raimunda del Sr. Pablo Jesús y de la Sra. Sonsoles , todos coincidentes en cuanto a que el acusado se ganó la confianza de todos ellos al iniciar la relación sentimental con la Sra. Eulalia , el cual dijo ser policía nacional, testigos que pormenorizaron los hechos denunciados, y cuyos testimonios fueron sometidos a debate contradictorio.

En cuanto a la denunciada falta de denuncia e instrucción de los hechos que afecta a la perjudicada Eulalia , consta la declaración de esta perjudicada en el atestado policial así como consta su declaración judicial en fase de instrucción a los folios 15 a 17 y folios 69 a 70 en la que de forma expresa formuló reclamación por las cantidades de entre 200 y 400 euros para pago de multas y de 200 euros para contratar un crucero.

Constando asimismo que el acusado fue imputado de tales hechos tal y como consta al inicio de su declaración judicial como investigado/ detenido obrante a los folio 54 y 55.

Por ello ha sido formulada acusación, tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal.

Los perjudicados han mantenido un testimonio constante tanto en fase de instrucción como en el plenario, testimonios que han sido corroborados por los testimonios de los testigos que depusieron en el acto del juicio.

Los testimonios de los testigos son precisos, claros y contundentes, describen los hechos que vivieron y las investigaciones llevadas a cabo de forma minuciosa y coherente con los demás datos que arrojan las actuaciones, manteniendo una misma línea desde la instrucción hasta el juicio oral.

No aparecen en las actuaciones datos o circunstancias que lleven a la conclusión de que existen un ánimo espurio por parte de los testigos, como para imputar falsamente unos hechos delictivos al acusado.

El propio acusado reconoció parcialmente los hechos, así en el plenario como lo hiciera en instrucción, reconoció que Jacobo le había entregado 6.100 euros para la adquisición de los vehículos en subasta que no se llevó a celebrar pero que no había devuelto el dinero porque Conrado no había querido, dinero cuya devolución le ofreció en varias ocasiones, que él no iba a cobrar nada por la intermediación, sino un tercero. El acusado no obstante decir estar dispuesto a devolver el dinero, no consta que haya procedido a la devolución del mismo, ni parcialmente desde el inicio de las actuaciones. Asimismo reconoció haber recibido el dinero de Eulalia para pagar las multas y aunque manifestó que las pagó no constan abonadas por el mismo. También reconoció haber recibido el dinero para hacer la reserva del crucero, que no hizo finalmente porque rompieron.

Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, el Juez valoró, las manifestaciones de los testigos y del acusado, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la del Juzgador a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del recurrente, y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Por todo lo expuesto, y al existir prueba de cargo que permite conferir eficacia destructora de la presunción de inocencia, procede la desestimación del recurso.

En orden a la continuidad delictiva, ha quedado acreditado la pluralidad de hechos diferenciados, la concurrencia de un dolo unitario, en efecto el acusado se ganó la confianza de los perjudicados y provocó varios desplazamientos patrimoniales de los perjudicados, con ánimo de hacer suyas dichas cantidades.

Constando que uno de los perjudicados realizó un desplazamiento patrimonial superior a los 400 euros, y conforme al artículo 74.2 del C.P., en las infracciones contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado y sin que la pena impuesta quede afectada por ello, dada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

SEPTIMO.- Finalmente se interesa por el recurrente de forma subsidiaria, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Denuncia el recurrente el exceso del tiempo transcurrido entre la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal y la celebración del acto del juicio Debemos de partir de la base que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio ). El derecho se viola por el proceso, no por la sentencia. Ésta, si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el artículo 21 del C.P.( STS 327/2013, de 4 de marzo).

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, el artículo 21.6 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma operada por L.O.5/2010, de 22 de junio, recoge de forma expresa como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque es evidente el tiempo transcurrido en la tramitación de la fase de señalamiento del acto del juicio oral, no consta se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por la defensa del acusado a lo largo de la causa instando su cese inmediato, ni se ha tratado de impulsar el procedimiento pese a encontrarse aquella personada en la causa desde el día en que fue oído en declaración como imputado.

Es más, ni siquiera fue denunciada la dilación en el escrito de defensa, ni tampoco en el acto del juicio al formular la defensa sus conclusiones definitivas.

En efecto, analizando el escrito de defensa del acusado no consta que de forma alternativa a la solicitud de absolución, alegase para el supuesto de condena, que fuese apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ni simple ni como como muy cualificada, y en el acto del juicio se limitó a elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, pero es más aún cuando interesase su aplicación en trámite de informe, las pretensiones que han de ser resueltas por el Tribunal son aquellas que vienen formuladas y recogidas en los escritos de conclusiones definitivas.

La vía de informe ha de responder a las alegaciones que realizan las partes, en sus conclusiones definitivas, y en apoyo de dichas pretensiones.

La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se alegue, deberá de serlo ante el Tribunal sentenciador y poder ser sometida a debate contradictorio en el plenario. Al no haber sido planteada en su momento procesal oportuno, no ha tenido respuesta del Tribunal de la Instancia, ni el Juez Penal ha apreciado que haya existido una demora en el tiempo considerable y de gravedad como para apreciarla de oficio, y sin que conste en la causa que la defensa del recurrente haya intentado hacer valer con anterioridad su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, ante el Juzgado Penal, ni haya acredita el perjuicio irrogado, por lo que no procede la apreciación 'per saltum', de la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido interesada.

OCTAVO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hilario , contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2017, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.