Sentencia Penal Nº 312/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 747/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00312/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2017 0026327
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000747 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2018
RECURRENTE: Saturnino , Segismundo
Procurador/a: ALBERTO JAVIER BOZAL CORTÉS, MARIA JOSE GUTIERREZ BERNAL
Abogado/a: CARMEN SANCHEZ HERRERO, CECILIA MELCON SANCHEZ-FRIERA
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 54/2018
procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, Rollo número 747/2018 seguidas por
un delito de lesiones con instrumento peligroso, contra Saturnino , representado por la Procuradora
Natalia Nicolás Gómez, y defendido por la Letrada Carmen Sánchez Herrero, y contra Segismundo ,
representado por la Procuradora Maria Jose Gutierrez Bernal y defendido por la Letrada Cecilia Melcon
Sánchez Friera. Interviniendo como Actor Civil, el Servicio Aragonés de la Salud, siendo parte acusadora
pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL
CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha 21 de Mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- A) Que debo CONDENAR y CONDENO a don Saturnino como autor responsable de un delito de LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los artículos 147-1 y 148-1º del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22-8ª del mismo cuerpo legal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiéndole una mitad de las costas causadas, sin incluir las del Actor civil.

B) Y debo CONDENAR y CONDENO a don Segismundo como autor responsable de un delito de LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los artículos 147-1 y 148-1º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , imponiéndole la otra mitad de las costas causadas, sin incluir las del Actor civil.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por los condenados a resultas de esta causa.

Se decreta el decomiso y destrucción de los objetos intervenidos (folio 110).

En concepto de responsabilidad civil don Saturnino y don Segismundo indemnizará conjunta y solidariamente : 1º) AL SALUD en la cantidad de 2.057,30 € por asistencia sanitaria prestada a don Jose Pablo , más los intereses legales correspondientes.

2º) A don Jose Pablo en las cantidades de 1.620 € por días de curación, 800 € por secuelas y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la subsanación de las lesiones causadas exclusivamente en su pieza dental nº 9, con el importe máximo de 980 € , más los intereses legales correspondientes'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que el día 12 de agosto de 2017 , sobre las 23 horas, los acusados don Saturnino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado (entre otras) el 7 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Huesca a una pena (entre otras) de 2 años de prohibición de acercamiento y comunicación a la víctima (que dejó cumplida en fecha 6/9/2014) por un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153-1 del Código penal cometido el 5/9/2012 (Ejecutoria nº 629/2012 del Penal nº 1 de Huesca), y don Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, coincidieron en el exterior del 'Bar Andrea', sito en el nº 39 de la calle Conde de Aranda de Zaragoza, con el denunciante don Jose Pablo , con quien el Sr. Saturnino ya había tenido algún enfrentamiento.

Ambos acusados, con el evidente propósito ilícito de menoscabarle su integridad corporal, se habían puesto previamente de acuerdo para agredir al Sr. Jose Pablo en ese momento, asumiendo los dos que para ello se usara un instrumento peligroso para la vida e integridad corporal como es un destornillador de estrella marca 'Drall-Stahlwile' con una parte metálica de unos 8 centímetros de longitud que llevaba el Sr. Saturnino . Concretamente el Sr. Segismundo se acercó al denunciante provocándole para que se pegara con él en un callejón, para acto seguido asestarle un súbito puñetazo en el rostro que le dejó algo aturdido, aprovechando entonces ambos acusados para abalanzarse contra la víctima y seguir pegándole en el suelo con puñetazos y patadas, clavándole entonces el Sr. Saturnino en varias ocasiones el referido destornillador de estrella en la espalda y a nivel de epigastrio. Tras ello ambos encausados huyeron del lugar, siendo perseguidos por el propio denunciante y testigos que habían presenciado los hechos hasta la puerta de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del cercano Pº María Agustín, donde el Sr. Segismundo se deshizo de dicho destornillador que previamente le había entregado el otro encausado, siendo no obstante recuperado por los Agentes y hallándose por la Policía Científica en su punta de estrella restos de sangre del Sr. Jose Pablo .

A resultas del puñetazo inicial éste sufrió movilidad en la pieza dentaria nº 9. Y fruto de los pinchazos con el destornillador experimentó traumatismo torácico con hemotórax. Esta última lesión precisó para su curación de actuación quirúrgica, imprescindible después de la primera asistencia, necesitando para sanar 33 días, de los cuales 3 fueron de ingreso hospitalario, 15 impeditivos y otros 15 no impeditivos, quedándole como secuela cicatrices redondeadas en línea axilar media y escapular que constituyen un perjuicio estético ligero que se valora en 1 punto, sin que en el juicio se haya determinado específicamente el coste necesario para la subsanación del problema en la mencionada pieza dental. El perjudicado ha aportado al efecto dos presupuestos, de los cuales solo el de 10 de mayo de 2018 por importe de 980 € podría considerarse según informe forense, ya que el otro de 2.830 € está condicionado por el estado bucal del paciente previo a estos hechos.

Por la asistencia sanitaria del Sr. Jose Pablo en el Hospital Miguel Servet de esta ciudad se generaron unos gastos de 2.057,30 € reclamados por el SALUD.'

TERCERO. - Por la Procuradora Maria Jose Gutierrez Bernal, en representación de Segismundo , y por la Procuradora Natalia Nicolas Gomez, en representación de Saturnino , se interpusieron recursos de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, nombrándose Ponente a la Magistrada MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora María José Gutiérrez Bernal, en representación de Segismundo , se alegan como motivos, primero, vulneración del principio de presunción de inocencia, por la indebida inaplicación de la prueba de indicios, pues en este caso de los indicios probados, no supuestos o probables no puede deducirse unívocamente el resultado al que ha llegado el órgano judicial, segundo, vulneración del principio in dubio pro reo, ya que las lesiones fueron producida por el arma empuñada por el Sr. Saturnino , y tercero, error en la apreciación de la prueba, ya que ha quedado acreditado en el plenario la no participación del Sr. Segismundo en la agresión con arma peligrosa, solicitando que se revoque la resolución impugnada y se dicte otra sentencia absolviendo al recurrente del delito de lesiones.

Asimismo interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Natalia Nicolas Gomez, en representación de Saturnino , se alegan como motivos, el recurrente no se había puesto de acuerdo con el otro acusado para menoscabar la integridad física del perjudicado, si se encontraba el Sr. Saturnino , junto al Sr. Segismundo tomando algo en el bar, y se percataron de la presencia del Sr. Jose Pablo , que el recurrente pretendió separar al otro acusado y al perjudicado, que no agredió a este último con un destornillador, existe un vacío probatorio, y por aplicación del principio in dubio pro reo, no existen pruebas concluyentes y suficientes para conculcar la presunción de inocencia del recurrente, por lo que solicita que se revoque la resolución impugnada y se acuerde la libre absolución del Sr. Saturnino .



SEGUNDO .- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez a quo en su sentencia.

La Juez a quo ha fundado su sentencia condenatoria en las declaraciones testifícales, primero, del perjudicado Jose Pablo en el acto de la vista oral, ratificando sus declaraciones obrantes al folio 26 de las actuaciones, realizadas cuando estaba ingresado en el hospital por la agresión sufrida, manifestando que, estaba en el bar, se quedó en la puerta tomando un té, y fueron los dos acusados a perseguirle, que primero se le acercó Segismundo , al cual no conocía previamente, y le pegó con los puños, a Saturnino si le conocía, le agredieron entre los dos, dándole patadas y `puñetazos mientras se encontraba en el suelo, de pronto noto un fuerte pinchazo en el costado derecho, y cuando se levantó notó que tenia algo en la espalda, le clavaron un destornillador, después los acusados huyeron, siendo seguidos por el declarante y otras personas que fueron testigos, y observaron que se dirigían a la Jefatura Superior de Policía, donde tras aporrear la puerta salieron unos agentes, por las declaraciones testificales del dueño de bar Urbano , en el acto de la vista oral, ratificándose en las declaraciones obrantes a los folios 36 y 37 de las actuaciones, no conocía a los acusados, si conoce al perjudicado, observó que un rumano que había entrado antes en el baño, salió y empujó al marroquí, iniciándose una discusión, el declarante los separó, y se metió en el bar, después escuchó voces en el exterior, y al asomarse vió al marroquí tumbado en el suelo y al rumano sobre el dándole puñetazos, aunque había gente alrededor, y cuando iba a llamar a la policía, vio que se habían marchado todos, por las declaraciones testificales del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 en el acto de la vista oral, ratificándose en el atestado instruido, formaba parte del indicativo NUM001 , y cuando ocurrieron los hechos estaba de servicio en la Jefatura Superior de Policía, vió que se acercaban los acusados seguidos de otras personas, Segismundo llevaba puesto un chaquetón rojo, y lanzó un destornillador que llevaba, desde las escaleras hacia la pared, lo observó el declarante, y lo recogió, y después atendieron al herido, por las declaraciones testificales del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 en el acto de la vista oral, ratificando el atestado instruido, en el mismo sentido que el anterior, respecto de que se acercaron dos personas que habían agredido a un tercero, el declarante, también formaba parte del indicativo NUM001 , y estaba de servicio cuando ocurrieron los hechos en la Jefatura Superior de Policía, y por las declaraciones testificales en el acto de la vista oral de los funcionarios del cuerpo nacional de policía NUM003 , y NUM004 en el acto de la vista oral que formaban parte del indicativo NUM005 , que fueron llamados para acudir a la Calle Agustina de Aragón, por una pelea, pero al llegar ya no había nadie allí, y les avisaron de la Jefatura Superior de Policía en el sentido de que había cuatro personas, y una estaba herida.

Efectivamente en el acto de la vista oral se procedió a la lectura de la declaración ante la Policía del testigo Celso obrante a los folios 34 y 35 de las actuaciones, en el sentido de que 'Cuando sobre las 22,30 horas o 23 horas cuando iba solo por la Plaza Jose María Forqué ha visto a dos hombres, uno de ellos bajo, el cual vestía ropa bastante sucia y el otro más alto, y más mayor, el cual vestía una chaqueta de color rojo, que estaban agrediendo a otra persona, la cual se encontraba en el suelo, que también ha observado como la persona que vestía la chaqueta de color rojo le estaba agrediendo con un destornillador en la espalda', no pudo ser localizado el testigo para comparecer al acto de la vista oral, pero el policía NUM002 se entrevistó con el testigo tomándole declaración sobre los hechos, asi consta además al folio 3 de las actuaciones, por tanto nos encontramos con un testimonio de referencia.

La STS Sala 2ª de 16 mayo de 2018 establece que: 'Como dijimos en la STS 757/2015 , los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la Lecrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. En todo caso la imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia, ha de ser material, algo que sucede en el caso presente, pues la testigo directa, suficientemente identificada por el testigo de referencia, no pudo comparecer materialmente a declarar ante el Tribunal.

Las declaraciones de los testigos antes mencionados reúnen todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, asi Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , tratándose de personas que no conocían previamente a los hechos a los acusados, y de funcionarios del cuerpo nacional de policía que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, siendo sus declaraciones coherentes, verosímiles, siendo ratificadas las declaraciones del perjudicado, además de por los demás testigos, por los partes médicos obrantes en las actuaciones, y por el informe del médico forense obrante al folio 129 de las actuaciones sobre la naturaleza de las lesiones causadas y tiempo invertido en su curación.

Los acusados dicen que fue el contrario quien comenzó la agresión, Saturnino que empezó la pelea Segismundo , y tiró el destornillador, y que el declarante intervino para separarlos, y que ambos fueron juntos a la policía, y Segismundo dice que el destornillador era del otro acusado y se lo pasó después al declarante.

Consta en las actuaciones informe de ADN obrante a los folios 121 a 126 de las actuaciones y ratificado por videoconferencia por una de las funcionarias de policía que intervino en la pericia en el acto de la vista oral, en el sentido de que en el mango del destornillador se ha obtenido un perfil genético coincidente con el de Saturnino , y en la punta consta sangre de la víctima.

Aquí la cuestión principal es si ambos acusados son autores de un delito de lesiones del nº 1 artículo 148 del Código Penal , por el uso de instrumentos peligrosos, y en primer lugar el articulo 65 pº 2 del Código Penal , en relación con las atenuantes y agravantes establece que: 'Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas, en el momento de la acción o de su cooperación para el delito'.

Por tanto por todas las declaraciones testificales aportadas, consta que ambos acusados de común acuerdo agredieron al perjudicado, y que uno de ellos, según el propio perjudicado Saturnino , le clavó por detrás un destornillador, pero el policía nº NUM000 observó como Segismundo desde las escaleras de la Jefatura Superior de Policia lanzó el destornillador hacia la pared, y como lo había visto lo recogió; En el arma, se hicieron pruebas de ADN, en el mango había restos de perfil genético de Saturnino , y en la punta, sangre del perjudicado, por tanto independientemente de cual de los dos acusados hubiera agredido con el arma al perjudicado, ambos tenían conocimiento de ello, y estaban de acuerdo.

Por tanto en forma alguna se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, existiendo prueba abundante sobre la autoria de ambos acusados.

La calificación jurídica es totalmente correcta al darse los requisitos del delito de lesiones que son: a) el objetivo de la lesión causada a la víctima, y b) el subjetivo, consistente en el dolo genérico de lesionar, tanto dolo directo, como dolo eventual, dándose todos los requisitos del delito tipificado en el nº 1 artículo 147 y nº 1 artículo 148 del Código Penal , dada la necesidad de tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia y actuación quirúrgica, habiéndose producido las lesiones utilizando instrumentos peligrosos, asi las lesiones consistieron en traumatismo torácico con neumotórax y contusión zonal, habiendo tardado en curar 33 días, de los cuales estuvo 3 días hospitalizado, 15 días impedido para sus ocupaciones habituales y otros 15 días tardó en curar sin impedimento, con un punto de secuela por perjuicio estético ligero.

No se ha recurrido ni la pena ni la responsabilidad civil, pero entendemos que debemos pronunciarnos sobre la misma, así al concurrir en Saturnino la agravante de reincidencia, de conformidad con el nº 3 artículo 66 del Código Penal , se aplicará la pena en su mitad superior, y la pena del delito de lesiones con instrumentos peligrosos, oscila entre 2 años y 5 años, y la pena impuesta es la pena minima establecida para la mitad superior, 3 años y 6 meses de prisión, y respecto de Segismundo , al no concurrir en su conducta ni atenuantes ni agravantes, de conformidad con el nº6 articulo 66 del código penal , la pena se podrá imponer en la extensión que estimen adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, por ello se ha fijado en la mitad inferior, 2 años y 6 meses de prisión, pero no en el limite mínimo de dicha mitad, dadas las circunstancias de los hechos.

En cuanto a la responsabilidad civil se ha impuesto a 60 euros por día impeditivo, 30 euros por día no impeditivos, y 90 euros por día de hospitalización, y 800 euros por secuelas, ya que teniendo en cuenta que se trata de lesiones dolosas que no se han producido con vehiculo de motor, no es necesario aplicar el baremo de la ley del automóvil, siendo por tanto totalmente correcta la indemnización impuesta, y lo mismo respecto de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones en la pieza dental, y por la asistencia sanitaria prestada al perjudicado.

Asi de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede confirmar la resolución recurrida.

El recurso debe ser desestimado.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando los recursos de Apelación formulados por las Procuradoras Maria Jose Gutierrez Bernal, en representación de Segismundo , y Natalia Nicolás Gómez, en representación de Saturnino , CONFIRMAMOS la sentencia dictada en fecha 21 de Mayo de 2018, en el Procedimiento Abreviado número 54/2018, dictada por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza .

Asimismo se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los térmi no s previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.