Sentencia Penal Nº 312/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 52/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 52/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 432/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE BARCELONA
APELANTES: Vidal
DIRECCION000
Magistrada Ponente
CARMEN GUIL ROMÁN
SENTENCIA Nº 312/2019
Ilmas. Señorías
Dª. Myriam Linage Gómez
Dª. Maria Carmen Martínez Luna
Dª CARMEN GUIL ROMÁN
Barcelona, a 17 de junio de 2019.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 52/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 432/2018
del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por un delito de lesiones por imprudencia en el que se
dictó sentencia el día 9 de enero de 2019 Ha sido parte apelante Vidal y la entidad DIRECCION000 y el
Ministerio Fiscal; y parte apelada Juan María y Allianz Cía de Seguros y Reaseguros SA

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' que debo absolver Y absuelvo libremente a Juan María del delito de imprudencia grave con resultado de lesiones el que ha sido acusado. Se declara de oficio las costas causadas'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Se declara probado que don Pedro Antonio contrató el día 20 de noviembre de 2015 con la entidad ' DIRECCION000 ', entidad que ofrece el servicio de organización de eventos infantiles, la organización de una celebración de cumpleaños a realizar el día 27 de noviembre de 2015 para un grupo de entre 15 y 20 niños.

Los servicios contratados incluían el uso durante un mínimo de dos horas de uno de dos campos de fútbol de los que disponía DIRECCION001 en calidad de arrendataria en la CALLE000 , número NUM000 , de la ciudad de Barcelona, así como un servicio de catering, una piñata, bebidas y bocadillos, y trofeos y medallas.

Durante la celebración de la fiesta el menor Cesar (nacido el día NUM001 de 2008, y tenía, por tanto, 7 años de edad en el momento de los hechos) junto con varios menores que habían acudido a la fiesta de cumpleaños, empezaron a jugar a mover una de las porterías de fútbol del campo contratado, a poca distancia de donde se hallaba la carpa en que se encontraban los padres u otros adultos que acompañaban a los menores.

En un momento dado, a raíz del movimiento o zarandeo de la portería que efectuaron los menores, una de las maderas del marco de la portería impactó sobre el pie derecho del menor Cesar impactándole en el empeine.

Como consecuencia del impacto descrito el menor Cesar sufrió una lesión consistente en una fisura del primer metatarsiano del pie derecho que requirió para su curación de tratamiento médico consistente en inmovilización, uso de muletas, y administración de antiinflamatorios, así como del transcurso de 48 días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

El incidente descrito no se habría producido de haber estado ancladas las porterías de tal modo que ni su marco ni su estructura pudieran moverse o desplazarse vertical u horizontalmente ni volcar.

No obstante, no ha quedado probado qué concretas medidas de seguridad se exigen y deben ser adoptadas para que las porterías de fútbol movibles (como las utilizadas en la instalación de autos) no presenten un riesgo de caída o movimiento o desplazamiento vertical u horizontal susceptible de causar daños personales y, al mismo tiempo, puedan ser trasladadas o movidas de un punto a otro en condiciones de seguridad.

En el momento de los hechos el acusado don Juan María , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1978, con pasaporte británico núm. NUM003 y carente de antecedentes penales, era presidente de la entidad ' DIRECCION000 ' si bien no se hallaba presente en las instalaciones deportivas sitas en la CALLE000 , núm. NUM000 de Barcelona.

En fecha 26 de abril de 2013 el acusado suscribió en nombre de la entidad DIRECCION001 una póliza de responsabilidad civil PYME con la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Dicha póliza se hallaba en vigor en la fecha del siniestro descrito.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección tercera de la Audiencia, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrada ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Por el recurrente Vidal se interesa la nulidad de la sentencia y del juicio oral con retroacción de las actuaciones al momento previo al mismo a fin de que se celebre nueva vista con Magistrado distinto.

Como motivos se alega quebrantamiento de garantías procesales o subsidiariamente por incongruencia interna de la sentencia e incongruencia omisiva e incongruencia interna de la sentencia Considera que los hechos declarados probados son incongruentes con el fallo absolutorio dado que se declara probado que las lesiones se ocasionaron a consecuencia de la falta de anclaje de las porterías.

Pese a separar las alegaciones en el farragoso recurso discrepa de la valoración de la prueba y de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal interesa así mismo la nulidad de la sentencia y del juicio oral.

Como primer motivo se alega infracción de ley por inaplicación del art. 152.1.1º Considera que los hechos sí revisten los caracteres de un delito de lesiones por imprudencia grave. Discrepa de la sentencia en relación a que el hecho de no existir norma que obligue a anclar las porterías, no da lugar a la inexistencia de la imprudencia ya que se debe atender a las normas sociales de cuidado tal y como exige la jurisprudencia.

Razona porqué considera imprudente la acción y porqué considera que la misma es grave.

Como segundo motivo se alega la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica. Se alega que en la sentencia califica la portería de fútbol como móvil y a renglón seguido considera que no se han acreditado las concretas medidas de seguridad que se exigen en este tipo de porterías. El fiscal afirma que en el juicio oral no se discutió sobre si la portería era o no móvil ya que se daba como no controvertido el tipo de portería: fijas y sin ruedas. Considera irracional tales conclusiones e interesa la nulidad de la sentencia.



TERCERO.- La entidad DIRECCION000 interpone recurso de apelación en el que se queja de que la misma ha sido traída al proceso de forma 'chapucera' ya que considera que la misma no ha tenido intervención alguna en los hechos. No efectúa petitum.



CUARTO.- Los recursos fueron impugnados por la representación procesal de Juan María , de Allianz y de DIRECCION000 .

El primero sostiene que no se ha acreditado que exista una infracción grave de normativa legal que permita sustentar la condena como imprudencia grave. Considera que la alegación del Ministerio Fiscal de la norma UNE-En 784:2013+A1 en la fase de informe no es acreditación de normativa por lo que es congruente que no se aplique por la sentencia. Añade que el Sr. Juan María no estaba presente y que en su caso, pudiera haber concurrencia de culpas que da lugar a la degradación de la culpa a leve, y por tanto impune.

Considera que debería haberse planteado una demanda civil. Imputa a la acusación particular un fin espurio en la reclamación económica y en el uso del proceso penal. Interesa la condena en costas a la acusación particular tras la desestimación del recurso.

Allianz interesa la desestimación del recurso. Alega que es aseguradora de DIRECCION001 no de DIRECCION000 .

La entidad DIRECCION000 interesa la desestimación del recurso, se adhiere al interpuesto por el Sr.

Juan María con imposición de costas a la otra parte.



QUINTO.- En relación a la revocación de sentencias absolutorias, debemos recordar que tras la reforma operada en el año 2015, la LECrim. dispone: Art. 792.2 : La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Art. 790.2.III.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Tras la reforma legal, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones, como ya había hecho el Tribunal Constitucional, entre ellas en STS 161/15 de 17 de marzo citada en diversas posteriores que 's ólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.



SEXTO.- A la vista de la sentencia dictada, no podemos tildar de irracional la argumentación que la misma contiene, ni en modo alguno arbitraria. El Juez ad quo incluye en los hechos declarados probados que las lesiones que sufrió el menor fueron a causa de haber movido las porterías y que el resultado lesivo no se hubiera producido de haber estado ancladas las porterías. A renglón seguido considera no probado qué concretas medidas de seguridad son exigibles en este caso. En el apartado de la valoración de la prueba explica de forma amplia porqué llega a tales conclusiones y se basa precisamente en la falta de una prueba concreta sobre el estado en el que se encontraban las porterías y las concretas medidas de seguridad que tenían en el momento de los hechos y las que en su caso debiera tener. Motiva también por qué no atiende a la fundamentación del fiscal sobre la norma UNE-En 748:2013+A1. Considera dicha norma técnica elaborada por un comité técnico de normalización, pero no está prevista en norma legal o reglamentaria.

Podríamos discrepar de dicho análisis en relación a que la entidad DIRECCION000 que viene dedicada desde hace años al deporte infantil debiera conocer y dar cumplimiento no solo a la normativa legal o reglamentaria que regule dicha actividad, sino también la norma técnica precitada. Pese a ello, no podemos tildar dicha argumentación de arbitraria o contraria a las máximas de la experiencia.

En todo caso, compartimos plenamente que la actuación imputable al acusado, presidente de la entidad por la omisión de la norma de cuidado revista los caracteres de imprudencia grave.

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia 552/2018 de 14 de noviembre recoge la jurisprudencia sobre la diferenciación entre imprudencia grave y leve: 'En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS 1823/2002 , que la imprudencia grave '... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad', y con parecidos términos se recordaba en la STS 537/2005 , que 'la jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos'. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone ' un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado '. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control'.

Con otras palabras, en la STS 1089/2009 , antes citada, se argumentaba que '... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

Como hemos dicho, compartimos con el Juez ad quo que el resultado lesivo, aun cuando sea imputable a la entidad que organizaba la fiesta infantil, no reviste las características de imprudencia grave tal y como viene exigiendo la jurisprudencia.

SEPTIMO.- Costas procesales .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). No ha lugar a la imposición de las costas a la acusación particular tal y como se solicita dado que tanto la acusación como el presente recurso no ha sido instado únicamente por el perjudicado sino también por el Ministerio Fiscal por lo que no cabe tildar de temeraria su reclamación.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Juan Manuel Bach Ferré en nombre de D. Vidal , contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 432/2018, seguido por un delito de lesiones por imprudencia grave, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el art. 847 de la LECrim .

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.