Sentencia Penal Nº 312/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 72/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00312/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLN
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30030 43 2 2014 0307218
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000072 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000224 /2016
Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Porfirio
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Tribunal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a
SENTE NCIA
Nº 312/2019

En la ciudad de Murcia a 27 de septiembre de 2019.
Vista , en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal referido en el procedimiento señalado, por delito contra la ordenación
del territorio contra don Porfirio , como acusado cuya representación procesal formula recurso de apelación,
siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Remit idas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se recibieron el pasado 20 de junio de 2019 y se
formó por esta Sección Tercera el oportuno rollo RP 72/2019 procediéndose, en el día de hoy, a su deliberación
y votación, quedando pendiente de resolución.
Es magistrada-ponente doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 1 de abril del año 2019, estableciendo como probados los siguientes hechos: ' UNICO: Se declara probado, que en fecha de 25 de junio de 2012, el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, detectó que, el acusado, Porfirio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1946 en Murcia, con DN1 NUM001 , sin antecedentes penales, en una parcela de su propiedad sita en la DIRECCION000 , en la pedanía murciana de El Raal, promovió la construcción de dos almacenes de 40'96 m2 y 12'80 m2, así como dos porches de 19'20 m2 y 14'72 m2, estando clasificado el suelo como 'No urbanizable. Inadecuado para el Desarrollo Urbano. Zona NE. Huerta Este', sin ningún tipo de licencia administrativa, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable.'.



SEGUNDO: Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Porfirio como autor criminalmente responsable del delito contra la ORDENACION DEL TERRITORIO, ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, DIECISEIS MESES MULTA con cuota diaria de 6 Euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento.

Se autoriza a Porfirio a pagar la multa impuesta en TRES PLAZOS MENSUALES, comenzando a partir del presente mes, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de la multa en los plazos señalados, se le revocará automáticamente el aplazamiento concedido y, si no paga inmediatamente, tendrá que cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en prisión.

Comuníquese la presente sentencia a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento denunciante, a fin de que tomen conocimiento del resultado del expediente.'

TERCERO: Contr a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Porfirio , al que se opuso el Ministerio Fiscal.



CUARTO: Admit ido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la sala.

HECHO S PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, y a los que se añade lo siguiente: 'La causa ha sufrido paralizaciones y retrasos no justificados ni por la complejidad de la misma ni por la acción del acusado, en concreto desde el auto de incoación de fecha 6 de febrero de 2014 hasta el auto de transformación de fecha 15 de octubre de 2015, transcurrió un año y ocho meses, y desde la diligencia de ordenación de fecha 5 de mayo de 2016, acordando la remisión de la causa para su reparto a los Juzgados de lo Penal hasta el auto de fecha 25 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Penal Uno de Murcia, transcurrió dos años y cinco meses, dictándose sentencia en primera instancia en fecha 1 de abril de 2019'.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada condena al acusado Porfirio , hoy apelante, como autor de un delito contra la ordenación del territorio en los términos descritos.

La sentencia fundamenta la condena de Porfirio en base al análisis de la prueba desarrollada en el plenario concluyendo, respecto del elemento subjetivo, que el acusado reconoció que no había solicitado la licencia, porque sabía que no se la iban a dar, dado que el suelo es no urbanizable, y que actuó confiado en que no iba a pasar nada, dada la gran cantidad de viviendas que hay en la zona, sobre todo cuando lo que construyó inicialmente era un cuarto de aperos, que ha terminado utilizando como vivienda al divorciarse.

Descarta el juzgador la concurrencia del error de prohibición alegado por la defensa y asentando en la hipótesis que descartaba la antijuridicidad de la conducta del acusado porque, un anterior expediente incoado contra él por construcción ilegal de una nave, no dio lugar a una condena penal, concluyendo la defensa que el acusado no podía suponer que esta iba a terminar en un juicio penal.

Sin embargo, la sentencia opta por la hipótesis de la acusación y entiende que ningún error cabe apreciar en quien reconoce expresamente que sabía que el suelo no era urbano, y que allí no se podía construir, sin que la defensa aportara el resultado final del supuesto expediente administrativo previo, lo que le hubiera resultado muy sencillo acreditar con un certificado al Ayuntamiento.

En cuanto al elemento objetivo, y en base a la prueba desarrollada, la sentencia concluye que la obra no solo es ilegal, sino que además no es legalizable, dado el número y la clase de incumplimientos que concurren en este caso: no se cumple la parcela mínima, ni el uso, ni tampoco la distancia a linderos.

Por último, justifica la pena impuesta sobre la base de no considerar al acusado merecedor de la pena mínima, que el juzgador reserva para quienes reconocen los hechos y se arrepienten de cometerlos. Añade, además, que en el caso la obra es importante puesto que son dos almacenes que han terminado por utilizarse como vivienda, cambiando así el destino inicial de lo que aparentaban ser, y que, según afirma el propio acusado, es la segunda vez que se le abre un expediente por el mismo motivo.



SEGUNDO. - Frent e a la anterior sentencia el recurso centra sus discrepancias en los siguientes motivos de apelación: 1.- Infracción del principio de intervención mínima del derecho penal y el de proporcionalidad, dado que, en el caso, la edificación sancionada consiste en dos habitáculos de 40'96 m2 y 12'80 m2 junto con dos porches de 19'20 m2 y 14'72 m2, construcción de entidad insuficiente para atentar contra aquella protección especial del territorio donde está asentada (perímetro cerrado donde existe una nave), por tanto no existe un ataque doloso en contra del actuar y/o proceder en la actuación administrativa, quedando así fuera del tipo descrito en el artículo 319.2 del Código Penal.

2.- Error en la valoración de la prueba: infracción de lo preceptuado en el artículo 14 del Código Penal por inaplicación.

Bajo este motivo insiste el apelante en que, en el actuar de su defendido, debe apreciarse la existencia del error de prohibición. La concurrencia del mismo la basa en que, en el folio 13 de las actuaciones, se aprecia la existencia de un parte de infracción de fecha 14 de diciembre de 2007 instado frente al recurrente, consistente en la construcción sin licencia de una nave almacén; y en el folio 12 el parte de infracción de fecha 25 de junio de 2012 incoado frente al apelante consistente en la construcción de dos almacenes y dos porches, que constituyen actualmente el domicilio habitual del apelante tras divorciarse, obras que han dado lugar a la presente causa.

A lo anterior añade que no consta condena previa al recurrente, lo que acredita que por el primer parte de infracción de fecha 14 de diciembre de 2007 nunca se inició un procedimiento penal por la construcción de la primera nave reseñada, lo que unido a la gran cantidad de edificaciones que hay en la zona en las mismas condiciones junto con el pago del recibo de contribución urbana desde 2012 y la disponibilidad de los servicios de alumbrado público, agua potable, electricidad, saneamiento y alcantarillado le lleva a concluir que se generó el recurrente el error de prohibición alegado.

3.- Infracción de lo preceptuado en el artículo 21.6° en relación con el artículo 66.1.1ª en conexión con el artículo 319.2 del Código Penal.

Con carácter subsidiario interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6CP (como simple o como cualificada) dado que en una causa de tramitación sencilla como la presente (declaración del investigado y declaración de dos testigos), desde el auto de incoación hasta el auto de transformación transcurrió un año y ocho meses, y desde la diligencia de remisión de la causa para su reparto a los Juzgados de lo Penal hasta el auto de admisión de prueba transcurrieron dos años y cinco meses.

4.- Infracción de lo preceptuado en el artículo 120.3 de la Constitución Española: individualización de la pena.

Afirm a que no se ha aplicado la legislación vigente a la fecha de comisión de los hechos, que preveía penas menores a las aplicadas al apelante.

Censu ra el apelante que resulta contrario a Derecho reservar la pena mínima de un año única y exclusivamente para los justiciables que se ven obligados a reconocer los hechos imputados para que se les imponga la pena mínima, omitiéndose así valorar el resto de circunstancias como son en el presente caso la carencia de antecedentes penales, la nimia edificación realizada, el inexistente daño medioambiental y el destino final de la edificación (vivienda habitual que no digna), unido todo ello al error de prohibición y a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

E igualmente censura la imposición de la cuota de multa en 6€ cuando no ha valorado la capacidad económica del culpable, cuando de su propia declaración existe motivo para apreciar una posición económica que roza la indigencia por lo que la cuota no puede superar los tres euros día, extremo que viene corroborado por la vivienda donde reside tras su divorcio que no es otra que la edificación sancionada, sin que exista motivación alguna en la sentencia para imponer la cantidad de seis euros día.

Termi na interesando de la Sala la revocación de la sentencia de instancia con el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto de su defendido, con declaración de oficio de las costas causadas y, alternativamente, que se mantenga la condena pero con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal: '- en calidad de cualificada, conforme a su artículo 66.1.2ª, a la pena de dos meses de prisión que, conforme a las reglas del artículo 71.2 del referido Código Penal, se substituyen por la de cuatro meses de multa, con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de trescientos sesenta euros (360 €), con apercibimiento de que caso de impago de la multa le será revocado de oficio y sin más trámite el beneficio concedido y se pasará a ejecutar la pena de prisión que por la presente se les substituye sin perjuicio de los abonos que procedan por razón de pagos parciales efectuados y la de tres meses de multa con igual cuota, lo que hace un total de doscientos setenta euros de multa (270 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, imponiéndole las costas de la primera instancia y declarándose de oficio las de la segunda instancia.

- Alternativamente en calidad de simple, conforme a su artículo 66.1. 1ª, a la pena de prisión de un año junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros (540 €), y a la inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión relacionada con el sector de la construcción durante 6 meses, imponiéndole las costas de la primera instancia y declarándose de oficio las de la segunda instancia.' El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: Reexaminadas, en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, se adelanta que el recurso va a prosperar parcialmente.

No prospera por los dos primeros motivos, intervención mínima y error de prohibición, dado que, respecto del primero, la infracción cometida contra la legalidad urbanística en el caso colma los requisitos del tipo penal, al construir sin licencia en suelo clasificado como 'No urbanizable. Inadecuado para el Desarrollo Urbano. Zona NE. Huerta Este', sin que pueda serlo por no cumplir varios de los requisitos mínimos necesarios para hacerlo: no se cumple la parcela mínima, ni el uso, ni tampoco la distancia a linderos, de manera que estamos ante una construcción no autorizable en suelo no urbanizable, tratándose de obra nueva que altera la configuración del suelo y viene destinada a uso como vivienda, de imposible legalización dada la variedad cantidad de requisitos que le faltan (parcela, usos y linderos), por lo que ninguna infracción del principio de intervención mínima se ha producido en el caso.

Por otro lado, en relación al segundo, el acusado, hoy apelante, conocía que estaba construyendo en un terreno no urbanizable, y ello conlleva una sanción.

El posible desconocimiento de las normas penales que resulten de aplicación por parte del apelante decae ante el principio general proclamado por el artículo 6.1 Código Civil según el cual la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, sin que se hayan probado que concurren los requisitos para estimar aplicable el error recogido en el artículo 14 del Código Penal en ninguna de las variantes que la doctrina jurisprudencial enumera (errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición, que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación , TS 2ª, S 28-05-2003).

Al respecto cabe recordar que, con relación al error de prohibición invocado, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho ( STS. 755/03, de 20 de mayo), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no pueden quedar a la discreción de su autor ( STS 163/2005, de 10 de febrero), y nada prueba en este sentido que el primer expediente sancionador no haya acabado en condena penal, porque se puede haber producido el mismo resultado por variados y diversos motivos, ninguno de los cuales justifica que no conociera, como así es, la ilegalidad de su actuación.



CUARTO: En relación al resto de motivos de apelación, éstos sí van a prosperar en los términos que diremos, que no son exactamente los pedidos en el recurso. Debemos admitir, por un lado, que en el caso concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas basada, como afirma la defensa, en lo injustificable del dilatado tiempo que se ha invertido en enjuiciarla de forma definitiva desde el auto de incoación de la misma, desde el 6.02.2014, hasta el dictado de la primera sentencia, el 1.04.2019, cinco años después.

Ello obliga a imponer la pena mínima, conforme al art 66.1.1ªCP, no solo por la concurrencia de una circunstancia atenuante ( que nos sitúa dentro del tramo inferior de la pena), sino porque no existen razones para no hacerlo, y desde luego no lo son las invocadas en la sentencia, tal y como de forma reiterada hemos dicho, dado que el reconocimiento de hechos y el posible arrepentimiento de su autor tienen el recorrido que tienen en el contexto legal en el que el Legislador los valora, que no es el ámbito del artículo 66 del Código Penal.

Pena mínima que imponemos y que es la recogida en la parte dispositiva de la presente resolución, determinada conforme a lo dispuesto en el art 319CP introducido por la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio, que es la aplicable al caso, y desde la que se ha partido en la instancia y no, como erróneamente afirma el apelante, al anterior a dicha reforma.

En cuanto a la cuota de 6€ impuesta para la multa, el juzgador sí ha tenido en cuenta la situación económica del apelante, dado que rebaja a la mitad el importe de la cuota pedida por el Ministerio Fiscal (12€), cuota de 6€ impuesta que está lo suficientemente alejada del máximo legal como para que la consideremos, al igual que la sentencia apelada, ajustada a los casos de baja capacidad económica como el presente, en el que, al menos, se tiene en propiedad una vivienda, cuya construcción motiva esta causa precisamente.



QUINTO: Por todo ello se estima parcialmente el recurso, modificando la sentencia de instancia en los términos que se recogen en la parte dispositiva de la presente resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en el procedimiento señalado, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de condenar a Porfirio a las penas mínimas, quedando el fallo redactado del siguiente tenor, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

'Que debo condenar y condeno a Porfirio como autor criminalmente responsable del delito contra la ORDENACION DEL TERRITORIO, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION, DOCE MESES MULTA con cuota diaria de 6 Euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento.

Se autoriza a Porfirio a pagar la multa impuesta en TRES PLAZOS MENSUALES, comenzando a partir del presente mes, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de la multa en los plazos señalados, se le revocará automáticamente el aplazamiento concedido y, si no paga inmediatamente, tendrá que cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en prisión.

Comuníquese la presente sentencia a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento denunciante, a fin de que tomen conocimiento del resultado del expediente.' La presente sentencia es firme al no caber recurso alguno contra ella.

Devué lvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.