Sentencia Penal Nº 312/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 44/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo apelación nº 44/2020

Procedimiento Abreviado nº 471/2018

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

Dª Rosa Fernández Palma

D Ignasi de Ramon Fors

En la ciudad de Barcelona, a 15 de junio de 2020.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 44/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 471/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de hurto, siendo partes apelantes el acusado Ramón y el acusado Rogelio, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de febrero de 2020, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: ' Que debo condenar y condeno a Rogelio y Ramón, como autores de un delito de hurto en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el segundo, a la pena para el primero de CINCO MESES DE PRISIÓN, y para el segundo de CINCO MESES Y VEINTE DIAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo en ambos casos.

Dese a los efectos intervenidos el destino legal (efectos).

Asimismo se les condena al pago de las dos terceras partes de las costas procesales a partes iguales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron los siguientes recursos de apelación:

- por la representación procesal del acusado Ramón, en el que interesó que se revoque la Sentencia recurrida y que se absuelva a Ramón.

- por la representación procesal del acusado Rogelio, en el que interesó que se revoque la Sentencia recurrida y que se absuelva a Rogelio; subsidiariamente interesa que procedería la imposición de la pena de tres meses de prisión.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las otras partes.

En este trámite el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de los recursos de apelación.

Evacuado dichos trámites, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'Probado y así se declara, que los acusados Rogelio y Ramón, mayores de edad, y sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales computables el segundo, pues ha sido condenado en diversas ocasiones, así en virtud de sentencia firme de 8.10.2018 como autor de un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, sobre las 22:30 horas del día 10.11.2018 se dirigieron al restaurante GORRIA sito en la calle Diputación de Barcelona, conforme lo acordado, dos de ellos, el acusado Rogelio y otro sujeto que no se juzga en este acto, pues se halla rebelde, entraron en el local manifestando su deseo de cenar en el establecimiento no teniendo ninguna reserva concertada, mientras distraían de esta forma al encargado y dueño del negocio, que les indicó que esperaran en la barra, otra persona no identificada pero coordinada con estos, se apoderó de una cartera y de un teléfono móvil del dueño que se hallaba en la zona de la barra, saliendo rápidamente del lugar, esperándoles en las inmediaciones al volante y preparado para la huida, Ramón, concertado con ellos.

Mientras se dirigían al vehículo, el sujeto no identificado entregó los efectos sustraídos al acusado Rogelio, logrando huir del lugar.

Los acusados Rogelio, el acusado rebelde y el acusado Ramón al volante, lograron huir del lugar, siendo perseguidos por un empleado, el aparcacoches que trabaja a la puerta del establecimiento, que logró llamar la atención de una patrulla policial que interceptó el vehículo, presenciando como el acusado Rogelio tiraba al suelo la cartera con 1640 euros y un teléfono móvil Apple Iphone, efectos que le fueron devueltos.'

Fundamentos

PRIMERO-El recurso de apelación del acusado Ramón se sustenta en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando que de las pruebas practicadas no cabe inferir un pronunciamiento condenatorio. Señala al efecto el recurso que era de noche, que Ramón no participó en los hechos y que solo conducía el vehículo sin tener nada que ver con los hechos, ya que no salió del vehículo ni participó en la supuesta sustracción.

2.- Infracción de precepto legal sustantivo por indebida aplicación del art. 234, 16 y 62 CP, reiterando la inexistencia de prueba de cargo.

3.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, que concreta en la falta de motivación, alegando que la resolución recurrida no esgrime los motivos por los que considera a Ramón autor del delito.

4.- Combate la pena impuesta porque no se infiere de la sentencia las razones que han motivado que la pena impuesta sea la mínima prevista.

El recurso de apelación del acusado Rogelio se sustenta en los siguientes motivos:

1.- Infracción del principio de presunción de inocencia, alegando que de la prueba practicada en el plenario no ha podido acreditarse que Rogelio realizara el delito por el que ha sido condenado. Añade que no se ha acreditado el valor o importe de lo que pretendían supuestamente sustraer, lo que llevaría a que sería inferir a 400 euros y sería un delito leve de hurto. Estos alegatos con reconducibles al error en la valoración de la prueba.

2.- Combate la pena impuesta y alega que procedería la imposición de la pena de tres meses de prisión.

SEGUNDO.-Respecto la invocada falta de motivación en el recurso de Ramón, lo que se analizará en primer lugar, merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 114/2015 de 12 marzo, que recoge:

'1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 (RJ 2014, 6331) , lo que además ya venia preceptuado en el art. 142 LECrim (LEG 1882, 16) . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ) , 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101) ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE (RCL 1978, 2836) . no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 (RTC 1992, 175) ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 (RTC 2003, 284 AUTO) que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595) ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 (RTC 1993 , 165 ) , 158/95 (RTC 1995 , 158 ) , 46/96 (RTC 1996 , 46 ) , 54/97 (RTC 1997 , 54 ) y 231/97 (RTC 1997, 231 ) y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 (RJ 1997 , 3627 ) y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.'

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora a quovalora de forma suficiente la prueba practicada, atribuyendo valor probatorio a las testificales, y, al efecto, expone los motivos por los que no atiende a la versión de los acusados.

Y de esa prueba extrae los hechos probados.

En la medida que se expone en la Sentencia combatida en base a qué prueba extrae la Juzgadora a quolos hechos probados, junto con la valoración jurídico penal de los hechos, no puede tildarse de Sentencia inmotivada, por cuanto las partes apelantes conocen las razones para el dictado del pronunciamiento apelado.

En consecuencia, no puede concluirse que haya falta de motivación.

TERCERO-Respecto el error en la valoración de la prueba, que se abordará de forma conjunta para ambos recursos, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quemse halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quoy por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Leída la Sentencia y visionado el juicio oral, las declaraciones de los testigos Donato y Eleuterio han sido valoradas de forma lógica, razonada y racional por la Juzgadora a quo, atribuyéndoles valor probatorio, y de la misma se extrae que los acusados Ramón y Rogelio, y otra persona no identificada, se dirigieron juntos al restaurante Gorría, Rogelio entró en ese local junto con la otra persona, y mientras el dueño del negocio estaba distraído la persona no identificada se apoderó de una cartera y del teléfono móvil del dueño, a continuación salieron del lugar, la persona no identificada entregó los efectos sustraídos al acusado Rogelio, lo que se extrae de que este acusado ( Rogelio) tiró lo sustraído al suelo cuando fueron parados, y tras salir del restaurante indicado marcharon todos en el vehículo conducido por el acusado Ramón, quien estuvo esperando en las inmediaciones al volante del vehículo y preparando así para la huida.

Respecto el valor de lo sustraído, se extrae de la testifical de Donato, quien indicó que la cartera sustraída contenía 1.640 euros, además de haberle sustraído el móvil Apple Iphone.

La participación voluntaria y consciente del acusado Ramón en los hechos, se extrae de que los tres se dirigieron juntos al restaurante Gloria, Ramón se quedó en las inmediaciones al volante del vehículo y esperó a que el acusado Ramón y la persona no identificada saliesen del local, portando lo sustraído, emprendiendo así la huida hasta que fueron interceptados por una patrulla policial.

Y la participación voluntaria y consciente del acusado Rogelio, teniendo un dominio funcional del hecho, se extrae de la prueba indicada, ya que este acusado accedió al local junto con la persona no identificada, y, aprovechando la distracción del dueño, llevaron a cabo el acto del apoderamiento, aunque materialmente lo efectuó la persona no identificada, quien luego se lo entregó al acusado Rogelio, ya este acusado ( Rogelio) tiró lo sustraído al suelo.

El proceder descrito revela que hubo una actuación concertada entre los acusados.

En consecuencia, la valoración de la prueba es correcta.

Respecto a la concreta participación del acusado Ramón, que la Sentencia combatida lo considera como autor, consideramos que es un cooperador necesario, aunque el art. 28b) CP lo considera 'autor'. Al efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1486/2000, de 27 septiembre, recoge lo siguiente:

'El Código Penal, tanto en su redacción de 1973, art. 14.1 , como en la proporcionada en el Código de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , art. 28 distingue entre la autoría, propiamente dicha, directa y la mediata y coautoría, así como formas de participación asimiladas a la autoría, la inducción y la participación necesaria.

Autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal.

La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será captar quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

...La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar la aportación en la complicidad.

El partícipe, necesario o no, colabora con su aportación a la ejecución del hecho, bien mediante una aportación necesaria en la ejecución y con finalidad de coadyuvar a su realización, supuesto de la cooperación necesaria equiparada a la autoría, bien como ayuda a la ejecución del delito que otro realiza, supuesto de la complicidad.'

En la medida que el acusado Ramón llevó a cabo una importante y decisiva aportación en la ejecución del plan de los autores, ya que fueron juntos en el vehículo al lugar de los hechos -esto es, les llevó-, los esperó al volante del vehículo y facilitó la huida, participando activamente en la huida, su tarea fue relevante y su autoría fue como cooperador necesario; y esto encaja con el factumde la Sentencia recurrida.

Por todo lo razonado, no se ha vulnerado la presunción de inocencia de los acusados. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantumque queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el pronunciamiento condenatorio.

CUARTO.- El siguiente motivo a analizar es si ha habido infracción de ley al aplicar los arts. 234, 16 y 62 CP. Este motivo del recurso de Ramón se apoya en la inexistencia de prueba de cargo.

Este motivo supone la comprobación por este Tribunal de la subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es la narración de Hechos llevada a cabo por la Juzgadora a quo, extraídos de la prueba correctamente valorada.

En este sentido, indicamos que los hechos probados de la Sentencia recurrida, y que hemos avalado, son subsumibles en el delito menos grave de hurto en grado de tentativa, tentativa que en este caso fue acabada al haberse producido el acto del apoderamiento. Y teniendo en cuenta lo invocado de forma subsidiaria en el recurso de Rogelio, por el valor de lo sustraído, habiendo en la cartera 1.640 euros, no estamos ante un delito leve hurto.

Por lo expuesto, no ha habido infracción de los arts. 234, 16 y 62 CP y este motivo debe fenecer.

QUINTO.-En este Fundamento, teniendo en cuenta lo invocado por ambos recursos sobre la pena impuesta, abordaremos si la pena individualizada e impuesta a cada uno de los acusados ha estado motivada por la Juzgadora a quo, y si procede esa individualización.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm 24/2016 de 14/01/2016 recoge: ' Como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 590/2011, de 8 de junio : 'La STC 21/2008, 31 de enero , recordaba que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo , F. 6 ; 108/2001, de 23 de abril , F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero , F. 5 ; 170/2004, de 18 de octubre , F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril .

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero , F. 6 ; 136/2003, de 30 de junio , F. 3 ; 170/2004, de 18 de octubre , F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio , F. 4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7)'.'

En cuanto a la extensión de la pena, en el Fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida se motiva por qué se rebaja la pena en un grado, indicando que'... tanto el grado de ejecución como el peligro inherente al intento fueron elevados, los acusados llegan huir con el botín en el coche preparado para ello, y que les esperaba a escasos metros, por lo que de no dar la casualidad de presencia en las inmediaciones de una dotación policial, el hecho se hubiera consumado.' Y esta argumentación nos lleva a avalar la rebaja en un grado al haberse cometido el delito de hurto en grado de tentativa.

Para individualizar la pena a imponer se valora por la Juzgadora a quoque el acusado Rogelio no tiene antecedentes penales y que en el acusado Ramón concurre la agravante de reincidencia, y valora lo coordinado de la acción, llevando pinganillo los acusados y usando un vehículo para la huida. Al efecto, consideramos que el actuar de forma coordinada las tres personas (los dos acusados y la persona no enjuiciada) y el usar un vehículo para asegurar la huida, unido al valor de lo sustraído -consignado el importe del dinero que contenía la cartera en los hechos probados-, hace que las penas concretamente impuestas, superiores a las mínimas, sean proporcionales y justificadas a los hechos.

En consecuencia, no hay ausencia de motivación en orden a la individualización de las penas.

Por todo lo razonado, procede la desestimación de los recursos.

SEXTO.-Respecto las costas, procede declarar las costas de esta alzada de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ramón y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Rogelio contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el procedimiento abreviado arriba referenciado, y la CONFIRMAMOS.

Declaramos de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.