Sentencia Penal Nº 312/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 80/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 80/2020-F

Procedimiento Abreviado núm. 401/2018

Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona

SENTENCIA nº /2020

Ilmos. Sres Magistrados:

Don José Grau Gassó

Doña Ana Rodríguez Santamaría

Doña Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 3 de julio de 2020

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 80/2020-F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 401/2018 seguido por un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con empleo de instrumento peligroso frente a la acusada Dña. Lorena, representada por el Procurador D. Manuel Nevado Valcarcel y asistida por el Letrado D. Jordi Perales Class y frente al acusado D. Cecilio, representado por la Procuradora Dña. Marta Negredo Martín y asistido por el Letrado D. Ricard Perales Flavia; siendo parte apelante la acusada y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a D. Lorena debidamente circunstanciada en autos, como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso del art. 237, 238 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D. Cecilio debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de instrumento peligroso del art. 237, 238 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación procesal de la acusada formuló recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 15 de junio de 2020, señalando para la deliberación y fallo, el día 19 de junio, quedando las actuaciones pendientes de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes: 'Durante la instrucción del procedimiento, se ha producido un importante período de paralización, sin practicar diligencia alguna, debido a la imposibilidad de localizar al acusado D. Cecilio. Concretamente desde el auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones de fecha 30 de marzo de 2016 el dictado del auto de reapertura de 6 de abril 2018, no se practicó diligencia alguna, por lo que se produce un periodo de inactividad procesal de 25 meses, no imputable a la acusada Sra. Lorena.'

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de la recurrente Sra. Lorena impugna la sentencia de instancia alegando error de hecho y de derecho en la interpretación de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia por considerar que no existe prueba de la que inferir la participación de la acusada en los hechos denunciados al no haber sido reconocida por los perjudicados en la diligencia de reconocimiento fotográfico efectuada, como tampoco de la preexistencia de los objetos denunciados como sustraídos por lo que, en caso de considerar acreditada la autoría, debería valorarse la existencia de un delito intentado. Como segundo motivo, alega vulneración del principio de individualización de la pena al entender que no puede atribuirse a la recurrente la utilización de instrumento peligroso pues no tuvo participación en el acto intimidatorio ni conocimiento del mismo, además de interesar, con carácter subsidiario, la aplicación del tipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal. Como último motivo, entiende que la sentencia incurre en error de hecho y de derecho por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del Código Penal argumentando que el retraso sufrido en la causa (el juicio se celebró casi 4 años después a la comisión de los hechos) es imputable exclusivamente al acusado. Por los motivos expuestos interesa la revocación de la sentencia, y el dictado de una nueva por la que se absuelva a la recurrente del delito de robo por el que ha sido condenada y, subsidiariamente, para el caso de no estimar el motivo principal y con estimación del resto de las alegaciones efectuadas, se imponga una pena no superior a dos años de prisión.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-A la vista del primer motivo alegado por el recurrente conviene recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Por otro lado, en relación al principio de presunción de inocencia, la STC de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

En cuanto a la eventual vulneración del principio in dubio pro reo solo puede alegarse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácitamente, que habiendo tenido el Juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos a la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejadas de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

TERCERO.-Con base a dichas pautas de interpretación jurisprudencial, el primer motivo del recurso debe ser desestimado, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de Instancia que, lejos de ser insuficiente, irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a la totalidad de las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación del Juzgador, sin que se advierta en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquel por el interesado y subjetivo criterio de la apelante.

En cuanto a la participación de la recurrente en el delito de robo con intimidación cometido en el domicilio del perjudicado, no puede venir descartado porque ambos perjudicados, el Sr. Everardo y su pareja, la Sra. Rosario, en la diligencia de reconocimiento fotográfico reconocieran a otra persona distinta a la acusada, pues en dicha diligencia policial ya dijo el Sr. Everardo que no estaba seguro de la participación de la persona reconocida ya que sus características físicas no coincidían exactamente con la chica que participó en el robo en su domicilio. Fue pocos días después, cuando el Sr. Everardo se encontró casualmente con la recurrente en la calle, reconociéndola sin género de duda como una de las personas que participó en el robo, dando aviso inmediato a los agentes policiales. En el mismo sentido se pronunciaron los agentes, Mossos d'Esquadra TIP nº NUM000 y NUM001, que acudieron a auxiliar a la víctima, afirmando que el perjudicado reconoció, sin duda alguna, a la acusada como autora de los hechos denunciados. En todo caso, consideramos que no tiene relevancia alguna la posible contradicción existente entre el resultado del reconocimiento fotográfico y el reconocimiento in situ efectuado por aquel, pues la acusada en su declaración prestada en el acto del juicio, reconoció que junto con el otro acusado, trataron de entrar en la vivienda del Sr. Everardo y al ser descubiertos por éste, le cogió fuertemente del brazo, momento en que fue auxiliada por su compañero, logrando huir del lugar. Por tanto, la presencia de la acusada en el domicilio del perjudicado es un hecho incontrovertido, reconocido por la propia recurrente. En cuanto a la intención de los acusados al intentar acceder a la vivienda ajena, si bien ambos afirmaron que solo pretendían ocupar la vivienda ya que pensaban que estaba desocupada, el Magistrado de instancia concluyó de forma lógica y racional que la intención de aquellos, al trepar hasta el balcón de la vivienda y forzar la puerta, era entrar a su interior con la única finalidad de llevarse los objetos de valor que pudieran encontrar, siendo la versión ofrecida por aquellos totalmente incompatible con no haber constatado previamente que se trataba de una casa vacía o desocupada, por el contrario, se trataba de una casa habitada, en la que vivían sus moradores; o con no llevar encima ningún objeto que revelara la intención de entrar a dormir -tales como enseres personales- o la de perpetuar la ocupación -tales como una nueva cerradura para poder cambiar u otros elementos de protección de la vivienda para asegurar su acción-. Utilizar un método tan peligroso para ambos acusados como es trepar hasta alcanzar el balcón de la vivienda, no se hace simplemente para constatar si está o no habitada con intención de pasar una noche. Pero es más, consta que la recurrente en la fecha de los hechos contaba con domicilio cierto que era el que indicó en su declaración en fase de instrucción, resultado por tanto ilógico que pretendiera acceder a una vivienda ajena para satisfacer aquellas necesidades que podían haber sido satisfechas en su propio domicilio. Por último, en el acta policial de comprobación de daños se constata que la habitación del domicilio al que accedieron los acusados, se encontraba toda revuelta, claro indicio de que la verdadera intención de los acusados no era otra que la de hacer suyos los objetos de valor que pudieran encontrar.

En cuanto a la preexistencia de los objetos sustraídos, tal como afirma la recurrente, el perjudicado no pudo aportar factura de los relojes sustraídos, no obstante, el Magistrado de instancia tuvo por acreditada la existencia de tales objetos atendiendo a la declaración efectuada por el Sr. Everardo, concurriendo en la misma los presupuestos que la jurisprudencia viene exigiendo para considerarla como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, el Juzgador ya explica que no apreció que hubiese modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración, más bien al contrario, en lo esencial sus manifestaciones han sido siempre las mismas ofreciendo una descripción detallada del modelo, marca y valor prudencial de los relojes sustraídos; tampoco apreció motivos de los que inferir que su declaración pudiera obedecer a motivos ocultos o que hubiese sido realizada para perjudicar a la recurrente, ni motivos que permitan dudar del contenido de su declaración al no existir relación previa alguna entre las partes, además de ofrecer elementos de descargo relevantes al afirmar que si bien en la denuncia inicial denunció además la sustracción de una elevada cantidad de dinero, posteriormente, rectificó dicho extremo, manifestando que más tarde el dinero apareció en su domicilio. Por tanto, el Juzgador tuvo por acreditada la existencia de los objetos denunciados como sustraídos atendiendo a lo declarado por el perjudicado, y en este sentido, el art. 762.9 de la LECrim determina que 'la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación'. El art. 364 señala que 'en los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquellas al tiempo en que resulte cometido el delito'. Es decir del juego de ambos preceptos, se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, no se precisará la acreditación de la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos bastando con su declaración complementada con las diligencias probatorias que pudieran recogerse. En relación a la valoración de los mismos, se acogió el informe pericial obrante en autos, no impugnado por ninguna de las partes, que valora ambos relojes en la cantidad de 100 euros.

En base a los expuesto, esta Sala considera que la prueba practicada en juicio ha sido correctamente utilizada por el Juzgador para llegar a una convicción razonada y fundada de culpabilidad y para estimar acreditado que la recurrente participó en el delito de robo denunciado, así como de la preexistencia de los objetos sustraídos por lo que el delito quedó consumado al no haber recuperado el legítimo propietario los relojes sustraídos, habiendo conseguido los acusados la pena disponibilidad de tales objetos. Por tanto, existió posesión y la disponibilidad de lo sustraído, elementos que caracterizan la consumación conforme establece reiterada jurisprudencia ( STS de 3 de julio de 1995 y 27 de octubre de 1996).

CUARTO.-Como segundo motivo, se denuncia la indebida subsunción de los hechos en el delito de robo con intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso, alegación que se sustenta en que la recurrente no portaba el destornillador y por tanto no tuvo participación en el acto intimidatorio ni conocimiento del mismo.

El recurso debe ser desestimado, considerando correcta la calificación de coautoría que hace la sentencia apelada, extendiendo la autoría del robo con intimidación a todos los partícipes, con independencia de cual fuese el autor material de la conducta intimidatoria, o de quien se hubiese apoderado de los relojes, debiendo recordar que el art. 28 del Código Penal, estima como autores a quienes realicen el hecho, por sí solos, conjuntamente o por medio de otro. La STS de 20 de julio de 2015, con remisión a las STSS de 12 de marzo y 4 de febrero de 2015, 11 de diciembre de 2013 y 20 de julio de 2011, establece que 'será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todos con ese dominio de la acción característica de la autoría.

Por ello, cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho) todos ellos deben responder como coautores. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'. En este caso, estamos ante una autoría conjunta, pues la recurrente tenía conocimiento de que su acompañante portaba a la vista un destornillador tal como afirmó el perjudicado, y se benefició de dicha circunstancia, ya que cuando fue retenida por el perjudicado, consiguió escapar gracias precisamente a que su acompañante intentó clavar el destornillador al perjudicado, por lo que nos encontramos ante una circunstancia objetiva comunicable a la recurrente, con independencia de que fuera su acompañante y no ella la que materialmente hiciera uso de dicho instrumento peligroso.

Como tampoco entendemos que sea de aplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del art. 242 del Código penal que se pretende por la apelante. El art. 242 establece que, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. La doctrina jurisprudencial interpretativa de tal tipo privilegiado, además de advertir sobre la aplicación excepcional y restrictiva que debe hacerse del mismo ya que por esta vía se permite el castigo inferior de robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza ( STS 26 de junio de 2002, por todas), destaca del mismo su carácter objetivo lo que significa que su apreciación requiere poner la atención en datos tales como la forma de comisión del hecho depredatorio, el lugar, la hora, el número de personas afectadas por la ilícita sustracción, etc.

En el presente caso, las circunstancias concurrentes abogan por el rechazo del referido subtipo atenuado, entendiendo que la intimidación ejercida no fue insignificante ni de menor entidad atendiendo tanto al objeto peligroso utilizado por el acusado (un destornillador que trató de clavar en el brazo del perjudicado) como a la hora y lugar de comisión de los hechos (de madrugada, aprovechando que los perjudicados se encontraban durmiendo en su domicilio) y al número de autores; circunstancias que valoradas conjuntamente, expresan un grado de antijuricidad en la conducta de la recurrente y su acompañante que hacen inaplicable el subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal.

QUINTO.-Por último, se alega indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

El motivo debe ser estimado en parte. La STS de 26-04-13 sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la STS que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, siendo éstas un retardo o retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir las causa penal en el devenir de su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene el TS en la sentencia citada con cita de otras anteriores, 'La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004)'. En cuanto al cómputo del plazo razonable, el TS sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal vigente y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En el presente caso, una vez examinadas las actuaciones, se constata que durante la fase de instrucción la causa estuvo totalmente paralizada desde el 30 de marzo de 2016 que se dictó auto de sobreseimiento provisional por encontrase el acusado en paradero desconocido, hasta su reapertura el 6 de abril de 2018 por ser hallado aquel, por tanto, se trata de un período de paralización de 25 meses que es imputable únicamente al acusado, pero nada tiene ver con la conducta de la apelante que en todo momento estuvo a disposición de la autoridad judicial. Tal período de inactividad procesal fundamenta la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal como simple y no como muy cualificada como se pretende por la defensa teniendo en cuenta el Acuerdo de 12 de julio de 2012 de los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial por el que se estableció, como criterio orientativo, el plazo de 3 años de paralización de la causa para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

No obstante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal, la estimación de dicha circunstancia atenuante simple, no conlleva modificación alguna en relación a la pena de prisión impuesta, toda vez que el Juzgador impuso la pena en su mínimo legal.

SEXTO.-Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Manuel Nevado Valcarcel, en nombre y representación de la acusada Dña. Lorena contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 401/2018 y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de entender concurrente la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas en relación a la acusada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE