Sentencia Penal Nº 312/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 22/2021 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACION NÚM. 22/2021.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANADA.- (JUIC. RÁPIDO 49/21 )

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA.- (JUICIO ORAL 165/21 )

N.I.G.: 1808743220210008290

Ponente: D. JESÚS LUCENA GONZALEZ.

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA NÚM. 312

ILTMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez

Dª. Mª Maravillas Barrales León

D.Jesús Lucena Gonzalez

En la ciudad de Granada, a 16 de septiembre de 2021

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 22/2021, que dimana de las actuaciones del Juicio Rápido número 165/2021 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada ( Diligencias Urgentes número 49/2021 del Juzgado de Instrucción número 4 de Granada), por recurso interpuesto por Jeronimo, representado por la Procuradora Doña Susana Camarero Prieto y defendido por la Letrada Doña Isabel María Taboada Ferrer, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de atentado concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de '...alcoholismo...', y dos delitos leves de lesiones, y se dicte otra en la que se le absuelva.

En el procedimiento indicado intervino el MINISTERIO FISCAL.

La presente resolución se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 5 de mayo de 2021 dictó la Sentencia número 179/2021 cuyo fallo es el siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jeronimo como autor de un delito de atentado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alcoholismo, a seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena; como autor de dos delitos leves de lesiones a multa de treinta días por cada uno con cuota de cinco euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice al agente NUM000 en 240 euros y al NUM001 en 240 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Jeronimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, a las 18 horas del 8 de abril de 2021 se hallaba cuidando a una persona mayor contra la que ejercía violencia física. Alertado el agente de Policía NUM002 que paseaba de paisano, se acercó a ellos, se identificó como tal exhibiendo su placa, y se ofreció a acompañar al anciano a su vivienda la CALLE000 NUM003 de esta ciudad y a llamar a su hijo. Una vez allí, se hallaba el acusado que entró dentro y fue apartado en una habitación por una dotación policial uniformada compuesta los agentes NUM000 y NUM001 que había llegado alertada por el agente de paisano y con el fin de evitar altercados entre el hijo del anciano y el propio acusado. Hallándose el acusado custodiado en la habitación con los agentes, cuando el agente NUM001 trataba de tomarle la filiación, se dirigió al balcón, y al acercarse el agente a él, le dio un puñetazo en el oído, patadas en la pierna y trató de empujarle contra la baranda que daba al vacío, mientras golpeaba también en las manos al agente NUM000. Ello provocó la necesidad de que los agentes tuvieran que emplear la fuerza para reducir la agresividad y los golpes que les eran dirigidos.

A consecuencia de la agresión los agentes NUM000 y NUM001 resultaron con lesiones contusivas, en el dedo el primero y en pierna y pabellón auricular el otro, de las que curaron en seis días, tras una primera asistencia por las que reclaman.

Al momento de los hechos Jeronimo se hallaba en estado de embriaguez por el consumo de alcohol que limitaba pero no anulaba sus facultades'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Jeronimo, representado por la Procuradora Doña Susana Camarero Prieto y defendido por la Letrada Doña Isabel María Taboada Ferrer interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 28 de mayo de 2021.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Jeronimo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-se ha incluido en el relato de hechos probados partes que no fueron objeto del procedimiento, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto los referentes a los supuestamente acaecidos antes de la llegada de la dotación policial al domicilio, hechos además que están siendo objeto de otro procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción número 4 de Granada, con posibilidad de dictado de resoluciones contradictorias, y que no estaban incluidos en el escrito de acusación,

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia, no correspondiéndose el relato de hechos probados con lo relatado por el agente número NUM000, ya que el mismo no fue golpeado en las manos, habiéndose hecho daño en el dedo al caer tras tropezar según declaró, no habiendo sido el informe pericial expresamente impugnado por el apelante ratificado en el acto de juicio oral, a pesar de haber además solicitado expresamente la citación de la perito al acto de juicio oral, para que fuera sometido a pleno debate contradictorio, por lo que no habiendo existido acometimiento sobre tal agente, debe dictarse una sentencia absolutoria,

-con carácter subsidiario, aunque se dieran por probados los hechos, los mismos serían atípicos, no habiendo existido acometimiento o agresión, sino en todo caso una oposición física a la acción de los agentes, quienes trataban de introducir al apelante en el inmueble, habiendo declarado todos los testigos que el recurrente estaba aturdido, tanto que los agentes hubieron de intervenir para evitar que se precipitara por el balcón, siendo su acción de baja intensidad y motivaba por su falta de consciencia, existiendo en su caso una resistencia pasiva leve no tipificada, no un delito de atentado ni un delito de resistencia, no existiendo dolo o ánimo de atentar contra el principio de autoridad.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Jeronimo esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

TERCERO.-Referido a la alegación relativa a que en el relato de hechos probados se incluyó indebidamente lo referente al supuesto incidente protagonizado por el acusado con el anciano de quien sería cuidador, antes de la intervención del agente del Cuerpo Nacional de Policía de paisano, en concreto se trataría de la expresión '... contra la que ejercía violencia física...', ha de decirse que efectivamente, tal supuesto hecho, el haber golpeado o maltratado al anciano, no fue objeto incluido en el escrito de acusación única existente de la representante del Ministerio Fiscal (folio 49 de las actuaciones), ni, en consecuencia, podía constituir objeto del procedimiento y debate durante el juicio oral, lo que, entre otras cosas, hubiera entrañado una evidente indefensión, pues no consta se le recibiera al recurrente declaración como investigado con todas las garantías sobre tales hechos, y supuesta infracción penal. En consecuencia, tampoco podía ser objeto de pronunciamiento en el fallo de la Sentencia dictada. Es por ello, que aunque incluida la afirmación que se impugna en el relato de hechos probados, de manera improcedente, no procede su expulsión expresa, que por otro lado no se solicita en el escrito de interposición de recurso, limitándose la solicitud a la revocación de la sentencia de instancia y dictado de una sentencia absolutoria, pues, como se dice, ni fue objeto de acusación, ni objeto de enjuiciamiento, ni por supuesto objeto de pronunciamiento en el fallo de la resolución, no pudiendo en ningún caso producir efectos de cosa juzgada, ni positivos ni negativos, directos o indirectos. Al no haber sido objeto de enjuiciamiento, la supuesta conducta consistente en las expresiones o acciones dirigidas por el acusado al anciano hasta la llegada del agente de Policía Nacional, no puede, se reitera, ser objeto, ni de condena, ni tampoco de absolución. Tampoco se justifica la causación de ningún perjuicio como consecuencia de la inclusión en el relato de hechos probados de lo referido, ni tampoco una concreta indefensión. Además, son objeto de recurso los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva o fallo de las resoluciones, es decir, lo decidido, no así los antecedentes ni la concreta motivación de lo resuelto, salvo que se alegue y conste que dichos antecedentes o motivación causan perjuicio concreto al recurrente.

CUARTO.-En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo (TS) ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional ( TC) desde su Sentencia nº. 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del TC, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española (CE) que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal número 1 de Granada ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Jeronimo, quien no niega la existencia de la situación descrita por los agentes, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales, pericial y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

QUINTO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

En una primera sesión del acto de juicio oral, por la representante del Ministerio Fiscal se solicitó la suspensión del acto para nueva citación como testigo de uno de los agentes perjudicados, a lo que se adhirió la Letrada de la defensa del acusado. No se accedió a la petición, sin perjuicio de que continuara la sesión antes del transcurso de treinta días.

Jeronimo declara como acusado que es inocente. Que estaba en la vivienda. Que era el cuidador de la persona que estaba en la casa. Que no es cierto que se le acercara un Policía de paisano cuando estaba por la calle con la persona a la que cuidaba. Que no sabe porqué la Policía fue a su casa. Que cuando entró la otra persona en la casa, él le saludó '... hola Jose Manuel...', y entonces le tiró a un cuartillo, y otro chico entró detrás del otro, que fue a buscar a su padre. Que se asomó el declarante a la puerta estando un chico que dijo que era Policía. Que no es cierto que quisiera irse o huiro o saltar por el balcón, que tuvo un '...forcejeo con el que estaba e la puerta...', porque estaba intentando llamar a Jose Manuel que es el hijo del señor. Que le dio un golpe en el ojo, pegando con su cabeza en la pared. Que quedó aturdido, perdió el conocimiento y no recuerda lo que pasó. Que no agredió a ningún Policía. Que no sabe cómo se causarían las lesiones. Que sólo padece diabetes. Que le detuvieron por estos hechos. Que el declarante tenía un golpe en el ojo, un moratón, le dolían los hombros, los codos, y la cabeza, en la parte de atrás de la nuca. Que aún no ha presentado denuncia por tales hechos, estando esperando a que le desiginen abogado.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM004 declara como testigo que estaba fuera de servicio, de permiso de Semana Santa. Que estaba dando un paseo y escuchó un albedrío con gritos, y fue al lugar, viendo a un señor mayor, cree que se llama Luis Miguel y su supuesto cuidador. El señor jadeaba, y parecía desorientado, y el cuidador le daba voces y manoteaba. Que se acercó y se identificó como Policía, preguntó si pasaba algo, y se percató que el supuesto cuidador tenía síntomas de embriaguez, preguntándole al anciano si estaba bien, y que si quería que le acompañaba a su domicilio. En ese momento se acercó una mujer, dándole las gracias, diciéndolo que el supuesto cuidador había cogido del cuello al anciano y le había dicho 'hijo de puta'. Que le acompañó al anciano a su vivienda, y se encontró al supuesto cuidador en la puerta. Le preguntó al anciano si estaba bien y si le había pasado algo, pero no le pudo contestar, que le vio agitado y desorientado. Que le preguntó si tenía algún familiar a quien ponerlo en conocimiento, y le dijo que sí pero no le supo contestar más. Que entonces se dirigió al cuidador, y tras varios intentos por su estado de buscar en el móvil le dio un número de teléfono, y el declarante llamó por teléfono al hijo del anciano. Que al salir para llamar cerró la puerta y escuchó lamentos del anciano y gritos dirigidos a él, y entonces comisionó a una patrulla. Se personaron. Jeronimo le abrió la puerta, y colocó al mismo en una habitación y al anciano en otra, llegando en ese momento el hijo, dejándolo con su padre para que se tranquilizaran, quedándose el declarante con Jeronimo, quien comenzó a ponerse nervioso diciendo que quería hablar con el hijo, diciéndole el declarante que era mejor que no lo hiciera en ese momento. Que se personó la patrulla, contándoles lo sucedido. Que el acusado se puso nervioso y dio un puñetazo a la pared y otro a un armario. Que le dijo que no volviera a hacerlo, y se fue hacia un balcón, agitándose, y el declarante tras darle el alto lo cogió para que se volviera hacia atrás, y con los compañeros tuvieron que detenerlo porque empezó a manotear y a dar golpes, y se le detuvo por un atentado a la autoridad. Que vio al acusado golpear a los agentes NUM000 y NUM001. Que vio '... golpes en el trasiego de la detención que opuso bastante resistencia, yo vi que lanzaba manos, no vi a quien le dio ni cómo, pero yo sé que lanzó golpes con el codo y opuso resistencia, no le puedo decir a quién le dio ni de qué manera, sé que lanzó golpes y entre tres personas nos vimos bastante apurados para detenerlo...'. Que se identificó como Policía diciéndoselo y enseñándole la placa emblema. Que el declarante no resultó lesionado. Que no le dio ningún puñetazo en el ojo al acusado. Que no vio que tuviera un hematoma en el ojo derecho.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 declara como testigo que se ratifica en su intervención. Que reconoce al acusado. Que llegaron al domicilio, estando la puerta abierta, entraron, y el compañero NUM004 les explicó la situación. Mientras su compañero NUM000 está en el salón del domicilio el declarante está en una habitación colindante, filiando al acusado, cuando '... de buenas a primeras sale corriendo, que estaba bastante ebrio, en dirección al balcón que conecta con el salón donde estaba la familia y el anciano...'. Que decía cosas sin sentido y gritando, y en ese momento el declarante y su compañero NUM004 '... fueron en su busca para introducirlo de nuevo en la habitación por temor a que hiciese algo al anciano, el NUM000 al escuchar el revuelo viene también al balcón y ahí es donde yo me llevo un primer puñetazo en el oído izquierdo, diversas patadas en la tibia derecha, nos empuja...forcejea con nosotros tirándonos hacia la barandilla en un segundo piso y entre los tres finalmente lograron introducirlo en el cuarto por su seguridad y por la nuestra y ahí es cuando ya se procede a la detención...', que se los dio el acusado. Que vio que al NUM000 también le dio golpes, recibió golpes en la mano, siendo quien intentó engrilletar al acusado, que no paraba de resistirse, estando muy agresivo el acusado y ebrio. Que desea reclamar por las lesiones. Que no vio ningún hematoma en el ojo derecho del acusado. Que no le dieron ningún puñetazo. Que sólo intentaron meterlo en la habitación por estar en un balcón en un segundo piso. Que daba patadas.

Reanudado el acto de juicio el 4 de mayo, declara como testigo el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 que se ratifica en su intervención. Que acudió junto con su compañero al domicilio. El acusado estaba en un dormitorio que había junto a la entrada del domicilio. El acusado estaba muy embriagada, '... embriaguez máxima y diciendo cosas incoherentes, un poco ido...'. Que al llegar a la calle, les requirieron desde un balcón, quien resultó ser el hijo del anciano. Que subieron y entraron, y estaba el acusado en un dormitorio y el anciano, su hijo y el compañero del agente en el salón. Que el declarante iba con un compañero de prácticas, y el mismo, junto con otro compañero que no estaba de servicio se quedaron en la habitación con el acusado, y el declarante fue a identificar al anciano y a su hijo en el salón, cuando escuchó un '...follón...', acudió, y el acusado se había salido al balcón, y estaba forcejeando con los compañeros, lanzando patadas, y hubo que reducirlo, agarrándose el acusado a la baranda del balcón, reduciéndolo e introduciéndolo en la habitación. Que su contusión en el segundo dedo de la mano izquierda se produjo al reducir al acusado. Que desea reclamar por las heridas. Que el balcón era estrecho, y consiguió agarrar al acusado e introducirlo en la habitación, '...en el momento en que introducimos, tropezamos, caímos y al caer fue cuando yo, ahí noté ya que me había hecho daño en el dedo, y luego en el engrilletamiento porque no había manera, y ahí fue ya cuando me hice daño...'. Que su compañero fuera de servicio no golpeó al acusado. Que no vio ningún hematoma en el acusado.

Luego se practicó prueba documental, indicando la Letrada de la defensa del acusado que sí había impugnado los informes periciales, solicitándose la declaración.

Las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas.

Los hechos razonablemente declarados probados, con la salvedad dicha antes, son constitutivos del delito por el que ha resultado condenado el recurrente, tipificado en el artículo 550 del Código Penal (CP), en concurso ideal con cada uno de los dos delitos leves de lesiones, que se castigan por separado por resultar más beneficioso al acusado ( artículo 77.2 CP).

La gravedad de las penas previstas por el legislador en el artículo 550 del Código Penal (CP) para quienes cometen delito de atentado o resistencia grave, obliga a realizar una interpretación razonable, restrictiva y proporcionada del tipo penal, que deje fuera de su ámbito conductas no merecedoras de tan grave reproche. No cualquier 'resistencia' con violencia integra automáticamente un delito de atentado.

El Tribunal Supremo (TS) desde antiguo declara que existe delito de resistencia no grave del artículo 556 CP en aquellos supuestos en los que no sólo existe una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, sino, además, una traba u obstrucción a aquéllos, en tenaz y resuelta rebeldía, en actitud frecuentemente desafiante, de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente de hostilidad y relevante característica de la resistencia grave del artículo 550, pudiendo definirse como resistencia no grave aquellos supuestos en los que existe una resistencia activa de alcance defensivo, neutralizador o paliativo de la fuerza desplegada por los agentes de la autoridad, con conducta carente de acometividad, que está basada en un no hacer inequívoco y merma del principio de autoridad y del regular funcionamiento de lo público, una traba u obstrucción persistente, tenaz y resuelta rebeldía en actitud desafiante, de contrafuerza física, sin alcanzar deliberada agresividad.

La diferencia entre el delito de atentado, al que se equipara el oponer resistencia grave a las personas que el artículo 550 CP refiere, y el delito de resistencia tipificado en el artículo 556 del mismo texto, y que en principio ha sido pensada para englobar la resistencia meramente pasiva, ha sido tratada en diferentes resoluciones judiciales, como la importante Sentencia de la Sala Segunda TS número 108/2015 de 10 de noviembre, pudiendo afirmarse que dentro del concepto de resistencia no grave caben, además de la resistencia meramente pasiva alguna manifestación poco importante de violencia o intimidación, comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho, que obedecen a finalidades del sujeto activo defensivas y neutralizadoras, como sucede en el mero forcejeo, debiendo ponderarse la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Caben en el concepto de resistencia no grave tanto comportamientos pasivos como activos con alguna manifestación de violencia o intimidación, ya que la violencia puede presentarse en distintas magnitudes, manifestación de violencia o intimidación en todo caso moderada, debiendo tratarse de comportamientos que no impliquen ni agresión ni acometimiento, obedeciendo a características más bien defensivas y neutralizadoras, como el mero forcejeo, una oposición meramente activa ( artículo 556 CP) ( TS Sala II SS nros. 108/ 2015 de 10 de noviembre y 534/2016 de 17 de junio).

En resumen, hay atentado si existe agresión o acometimiento, y si la resistencia es grave por manifestarse de forma activa, resultará típica conforme al artículo 550 CP, al decir este, '... con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave...', y si la resistencia, aun siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, resultará de aplicación el artículo 556 CP.

Deberá valorarse en cada caso si existe por parte del sujeto activo acción u omisión y pasividad, y, en segundo lugar y en su caso, la mayor o menor gravedad de la oposición física ( TS Sala II S nº. 117/2017 de 23 de febrero).

Y, en el caso, existió acción por parte del sujeto activo, con oposición grave y violenta, acusado quien propinó al menos un puñetazo en la cabeza y una patada en la tibia al agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 (folio 42), causando al agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 las heridas que aparecen en su informe de sanidad (folio 41 de lo actuado), contusión en el segundo dedo de la mano izquierda, de manera intencionada, aunque, como el mismo agente declara, notara su existencia después de su causación.

Como señala el Tribunal Supremo ( TS) Sala II en S nº. 580/2014 de 21 de Julio '... Nuestra jurisprudencia es constante en encuadrar los acometimientos que consisten en puñetazos en el delito de atentado....'.

En este tipo de delitos contra el orden público, se discute por la doctrina la necesaria concurrencia de un elemento subjetivo en el sujeto activo, añadido al dolo genérico, puesto que bastará para castigar el comportamiento con la decisión del autor de desplegar su acción, sabiendo de la condición del sujeto pasivo, como elemento cognitivo. Señala entre otras la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 231/2011 de 15 de Febrero, en su F. J. 6º, al referirse a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de denigrar o desconocer el bien jurídico protegido, el normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, que '... va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido...', entendiéndose que quien acomete o agrede conociendo la condición del sujeto pasivo acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizándose que '...la presencia de unanimuso dolo especifico puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con acción la ofensa o menoscabo de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades le consta la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio queda vulnerado por causa de su proceder...'. Y no existe duda sobre el hecho de conocer el apelante la condición de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de aquellos a quienes agredió, independientemente de su estado de intoxicación etílica, el cual ya ha tenido su reflejo en el proceso de individualización de las penas impuestas.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

SEXTO.-Se queja la defensa del recurrente por haber impugnado en su escrito de defensa expresamente los informes periciales Médico Forenses emitidos por Médico Forense, habiendo solicitado la declaración de la Médico Forense en acto de juicio oral, lo cual es cierto (folio 67 de las actuaciones), pese a lo cual no se practicó la prueba. No consta el preceptivo dictado por el Juez de lo Penal del auto a que se refiere el artículo 800.6 LECr, pero lo cierto es que por la Letrada de la defensa del acusado proponente, no se reiteró la solicitud de práctica de prueba como cuestión previa, ni se formuló la oportuna protesta en ese momento. El instituto de la protesta frente a la inadmisión de un medio de prueba propuesto, previsto en los artículos 659.4 y 884.5, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) para el procedimiento ordinario, debiendo producirse en el seno de tal procedimiento la protesta tras la comunicación del Auto que deniega su admisión, y 790.3 LECr para el procedimiento abreviado, debiendo en tal caso tener lugar la protesta, como carga, al inicio de las sesiones del juicio oral, tras la reiteración en la proposición de prueba y la eventual negativa a su admisión ( artículos 785.1 párrafo segundo y 786.2 LECr), no constituye un mero formalismo vacío de contenido, puesto que quien no protesta en un plazo razonable frente a la inadmisión de la prueba, se entiende que la consiente (Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª S nº 379/2010 de 21 de abril entre otras).

Tampoco se propuso la práctica de tal prueba en esta segunda instancia. La solución a tal defecto, la no práctica en la instancia de la prueba debida, en todo caso, vendría de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), referido al recurso de apelación contra sentencias, al decir que ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.', por lo que, si la parte entendió que debió admitirse la prueba propuesta a su instancia, debió formular la oportuna protesta frente a su definitiva inadmisión, reproduciendo su proposición en el escrito de interposición de recurso de apelación para que se practicara en segunda instancia. No haciéndolo así, ni cabe ya su práctica, ni puede declararse la existencia de nulidad con tal fundamento.

SÉPTIMO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Jeronimo tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamosíntegramente el recurso de apelación interpuesto por Jeronimo, representado por la Procuradora Doña Susana Camarero Prieto y defendido por la Letrada Doña Isabel María Taboada Ferrer contra la Sentencia número 179/2021 dictada en día 5 de mayo de 2021 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, que se confirma en su integridad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación,

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.