Sentencia Penal Nº 313/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 4946/2003 de 20 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

Nº Procedimiento: Rollo (Sumario) 4.946/2003

Asunto: 300225/2004

Procedimiento Origen: Sumarios 4/2003

Juzgado Origen: Instrucc.Sevilla nº9

Negociado:D

Contra: Serafin

Procurador: MARTINEZ PRIETO, ISABEL

Abogado: LOPEZ GUTIERREZ, JOSE ESTANISLAO

Ac.Part.:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 313/2004

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. ELOY MÉNDEZ MARTÍNEZ

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a veinte de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Iltmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Sumario núm. 4/2003, instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Sevilla, por un delito de Agresión Sexual, en el que viene como procesado Serafin , hijo de Alejandro y Mª. Jesús, nacido en el Puerto de Santa María (Cádiz) el día 14 de Julio de 1978, vecino de Camas, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , con D.N.I. núm. NUM002 , de estado civil soltero, técnico electrónico, con instrucción, con antecedentes penales no computables, de solvencia no declarada, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 1 de Mayo al 19 de noviembre de 2003, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª. Isabel Martínez Prieto.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral ha tenido lugar en audiencia pública los días 3 y 4 de mayo de los corrientes, habiéndose practicado las siguientes pruebas: Declaración del procesado, testificales, periciales y documentales propuestas y admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones y apreció en los hechos un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180-3 del Código Penal, estimando autor al procesado, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del Código Penal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de 7 años de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, e indemnizar a Araceli en 6.000 euros por daños morales ocasionados.

TERCERO.- La defensa en igual trámite interesó la absolución de su defendido y con carácter alternativo los hechos son constitutivos de un delito del artículo 181 y 182 con la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el 20.1 del mismo texto legal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 como muy cualificado y en la quinta solicita pena de un año y medio de prisión con imposición de las medidas contempladas en el artículo 105 del Código Penal de sumisión a tratamiento externo en centro médico de sometimiento a programas de educación sexual y de prohibición de acercarse a la menor Carina durante un tiempo de tres años.

Hechos

Sobre las 14:30 horas del día 26 de abril de 2003, el procesado Serafin , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, que realizaba labores de conserjería en el Pabellón cubierto de la localidad de Camas, procedió a efectuar labores ordinarias del citado Pabellón. Mientras ejercía su labor llegó al lugar la menor Araceli , nacida el día 23-10-1990, que antes había estado en el citado Pabellón viendo jugar a su hermana. Al ver al procesado la menor le preguntó si había visto a su hermana Ángela por allí, contestándole Serafin que la ayudaría a buscarla cuando cerrara la puerta del Pabellón. Una vez que ambos se encontraban dentro del recinto, el Procesado con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos se bajó la cremallera del pantalón y tras sacarse el pene le pidió a Araceli que se lo tocara con las manos, cosa que la menor hizo. Seguidamente fueron a los servicios y allí el procesado le pidió a la menor que le hiciera una felación, a lo que accedió la menor hasta conseguir eyacular.

El procesado presenta un trastorno exquizoafectivo que merma sus facultades intelectivas y volitivas con mayor afectación de las segundas.

Con anterioridad al Juicio, en fecha 30 de marzo de 2004, el procesado ha ingresado 6.000 euros en la cuenta corriente del Tribunal a efectos de reparación del daño producido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181.1º y 2º y penado en el artículo 182.1º y 2º, ambos del Código Penal, por cuanto de la prueba practicada puede concluirse fundadamente que el procesado Serafin el día 26 de Abril de 2003, sin que mediara violencia y sin consentimiento, abusó sexualmente de la menor de 13 años Araceli , a la que convenció para que le practicara inicialmente unos tocamientos en su pene, y seguidamente una felación hasta que eyaculó.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 el delito de abusos sexuales se caracteriza por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del artículo 181.1 del Código Penal) del que forma parte el apartado segundo del mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento como norma interpretativa, al decir, en la redacción siguiente, que ,a los efectos del apartado anterior, se considerarán abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años".

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2002, aun cuando no se haya ofrecido en la jurisprudencia una solución totalmente unívoca sobre este problema, lo cierto es que las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1998 y 9 de septiembre de 1999, dan por sentado la compatibilidad entre los artículos 181.2º y el 182.2º del Código Penal (referidos al caso de que el abuso consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal... dado que como se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1999, tratándose de abusos sexuales no consentidos por la minoría (entonces) de 12 años, cuya pena resulta de 4 a 10 años (debe) imponerse tal pena en su mitad superior, por ser las víctimas personas especialmente vulnerables por su edad.

SEGUNDO.- Consideramos que los hechos no deben ser calificados como agresión sexual de los artículos 179 y 180.3 como postula el Ministerio Fiscal por cuanto de la prueba practicada, especialmente de la declaración de la menor ofendida Araceli , se deduce con mericiana claridad que para los tocamientos y la segunda felación no medió violencia o intimidación como exige el tipo penal contemplado en los artículos 178 y 179 del Código Penal.

En efecto, en el acta levantada consta como a preguntas de la Sala, la menor manifestó ,no la cogió de la cabeza ni la obligó de otra manera, se bajó los pantalones y le dijo que se la chupara; la segunda vez que se la chupó fue en el servicio, que fue donde se sacó el semen; que cuando vio el término le abrió la puerta y la dejó irse y en ese momento se encontró con su hermana...".

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Serafin por haber tomado parte voluntaria y activa en su comisión (artículos 27 y 28 del Código Penal).

En efecto, el procesado ha negado los hechos manifestando al folio 31 que la niña le miraba raro y que tuvo que pedir ayuda a su mujer..., fue la menor la que se abalanzó, abrazándolo cuando finalizó el partido. Sin embargo, en la vista oral, a preguntas del Ministerio Fiscal refiere que eso ocurrió al poco de llegar ella, pero a preguntas de la defensa refiere ese episodio una vez finalizado el partido ,eso fue en el campo de fútbol, quitando él las redes...".

En definitiva nos encontramos con un relato ofrecido por el procesado que no es uniforme, incluso resulta carente de credibilidad, pues, si la menor le acosaba y la situación era comprometida, ¿porqué no se lo comentó a su mujer?.

Frente a la dubitativa mención de los hechos y su fijación temporal que ofrece el procesado, nos encontramos con el testimonio de la menor ofendida que, ante los miembros del Tribunal, relató unos hechos con coherencia, aportando datos concretos de la secuencia sufrida.

Ciertamente, su versión difiere en algunos aspectos con la ofrecida por su hermana, incluso con su abuela, ahora bien, en todos los supuestos aparece la felación y desde el inicio de las actuaciones, cada vez que es interrogada (folio 9, 66 y vista oral) refiere haber ejecutado una felación al procesado.

Ya hemos relatado con anterioridad que consideramos abuso y no agresión porque no observamos uniformidad en las declaraciones de la víctima respecto a si hubo o no amenazas o forzamiento de su voluntad, incluso como ya indicamos, en la vista oral a preguntas de la Sala negó tal posibilidad.

Damos credibilidad a la versión que ofrece la menor respecto del abuso porque viene corroborada por informes periciales. Así el psicólogo Sr. Simón afirma ,lo esencial son las felaciones y las circunstancias que lo rodean" y que el informe es positivo respecto de la credibilidad de la menor y entiende que hay indicadores que establecen la credibilidad de la misma.

En igual sentido la psicóloga Sra. Marisol afirmó ,lo que le estaba contando a ella era favorable a la credibilidad del testimonio, que llegó a esa conclusión por las técnicas que empleó".

En definitiva consideramos acreditado que el procesado es autor del delito de abuso sexual por las razones expuestas.

CUARTO.- En la ejecución del referido delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21.1º en relación con el 20.1º del Código Penal. Tanto la acusación como la defensa concurrieron en este extremo que por lo demás resulta acreditado por cuanto la pericial del médico forense y psiquiatras penitenciarios nº NUM003 y NUM004 afirman que el procesado presenta un trastorno esquizoafectivo que merma de modo importante sus facultades intelecto volitivas, resultando afectado de modo más severo su control de la voluntad.

Así el Doctor Jesús Ángel (forense) afirmó ,cuando lo exploró estaba en un estado hipomaníaco y con ciertas interpretaciones anómalas de la realidad y considera que a pesar del tratamiento que estaba tomando no estaba compensado". Y los psiquiatras penitenciarios afirmaron ,ellos diagnosticaron una hipomanía que relacionaron con delitos sexuales", ,encontraron ideas sobrevaloradas".

Concurre igualmente la atenuante genérica de reparación del daño del nº 21.5 del Código Penal, dado que con anterioridad a la celebración del juicio oral ha ingresado 6.000 euros para la reparación del daño causado, que se corresponde con la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal como daño moral.

QUINTO.- Ya en sede penológica consideramos que la pena a imponer debe ser de dos años de prisión.

En efecto, la pena tipo, de acuerdo con el artículo 181.2 es de 7 a 10 años si bajamos 2 grados por la eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1 (que sin duda condicionó su proceder) y artº. 68 del Código Penal, la pena será de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses. Si apreciamos como atenuante genérica la reparación del daño y nos movemos en el grado inferior, consideramos proporcional y ajustado imponer la pena de 2 años de prisión.

En igual sentido y con exclusivo propósito de proteger a la menor ante cualquier proceder anómalo del procesado, este Tribunal impone, de acuerdo con lo solicitado por la defensa y con lo dispuesto en el artículo 105 del Código Penal, la prohibición al procesado de aproximarse a la víctima o de comunicar con ella por tiempo de 3 años, cuyo cómputo se iniciará desde la declaración de firmeza de la sentencia.

SEXTO.- Los responsables de un delito, lo son también civilmente de las consecuencias que de él se deriven (artículos 116 y 109 y siguientes del Código Penal).

En el presente caso se fija como daño moral a indemnizar a la menor Araceli , la suma de 6.000 euros, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 123 y siguientes, el responsable del delito lo es también de las costas que ocasione su enjuiciamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, absolviendo del delito de agresión sexual, debemos condenar y condenamos al procesado Serafin , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía psíquica y atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Se impone al procesado la obligación de no aproximarse a la víctima ni comunicarse con ella, por tiempo de 3 años, iniciados desde la declaración de la firmeza de la sentencia.

Por vía de responsabilidades, indemnizará a Araceli en la persona de su representante legal, en 6.000 euros.

Firme esta resolución, hágase entrega de los 6.000 euros ingresados por el procesado, a la ofendida.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa.

Esta resolución no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Iltmo. Sr. D. ELOY MÉNDEZ MARTÍNEZ votó en Sala y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha. Doy fé,