Sentencia Penal Nº 313/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10911/2006 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil siete.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Fermín , Asunción y Pedro Enrique , contra sentencia de fecha seis de junio de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Segunda, en causa seguida a dichos acusados por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos acusados representados por la Procuradora Sra. Donday Cuevas.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ourense, instruyó Sumario con el nº 1/2005, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Segunda, que con fecha seis de junio de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declaran probados los siguientes hechos: I.- Como consecuencia del seguimiento y vigilancia al que, desde el mes de febrero de 2.004, por grupos operativos de la Policía Judicial, se sometió al "Bar Montarín", sito en la calle del mismo nombre y propiedad del acusado Fermín , de 43 años de edad y sin antecedentes penales, al tener sospechas de que al mismo acudían un gran número de personas para proveerse de sustancia estupefacientes en la tarde del 6 de abril sobre las 18'35 horas y al observar cómo un joven que se desplazaba en un taxi ordenaba la detención del mismo delante del referido establecimiento y , tras introducirse en él y permanecer escasos instantes, volvía a salir montándose nuevamente en el vehículo, los actuantes lo interceptaron ocupando en su poder una papelina que contenía 0'060 gramos de heroína con una pureza del 32'20%.

II.- A consecuencia de ello y en la mañana del día siguiente, 7 de abril, sobre las 10 horas, los agentes adscritos a la operación, efectuaron una inspección en el establecimiento que se hallaba abierto al público y al frente del cual se encontraba la así mismo acusada y hermana del propietario Mariana , de 52 años de edad y sin antecedentes penales, la que al ver la entrada de los agentes, trata de irse hacía la cocina del establecimiento que se hallaba contigua a la barra y abierta, comprobando los agentes cómo en el mesado de la misma se hallaba una cesta y dentro una bolsa de plástico, 102 envoltorios de las conocidas "papelinas", que analizadas, resultaron ser 11'142 gramos de heroína con una pureza del 35'82% y 4'999 gramos de heroína con una riqueza de 66'46%, así como 113'45 Euros procedentes de la venta de estupefacientes. En la misma encimera, sobre un corta-fiambres, se intervino una caja de caudales conteniendo una papelina de cocaína de 0'166 gramos y una pureza de 63'50%, 10 bolsas de plástico y 2'45 euros. En el interior de la lechera 7 blister de plástico con 25 monedas de 2 euros y en la barra, detrás del mostrador, una cubeta con 13 blister más con 25 monedas de 20 céntimos, 4 blister con 25 monedas de 50 céntimos y un blister con 50 monedas de 2 céntimos de euro. En la trastienda un neceser conteniendo tres bolsas, 2 de 10 céntimos de euros y otra de 5 céntimos, efectivo todo él procedente de la venta de estupefacientes.

Después de todo ello los actuantes procedieron a la detención de la mencionada así como la de su hermano, que en tal momento llegaba al establecimiento en una furgoneta.

III.- El mismo día 7 de abril se autoriza, por auto de la misma fecha, la entrada y registro tanto en el Bar Montarín como en el domicilio en el que convivían el acusado Fermín y su compañera sentimental, la asimismo acusada Asunción , de 46 años de edad y sin antecedentes penales, sito en el piso 1º del inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, registros en los que estuvo presente el acusado.

Fruto del registro efectuado en el citado bar y en su almacén, se encontró una caja fuerte que contenía 4.470 euros, procedentes de la ilícita actividad que en el mismo se desarrollaba.

En el registro domiciliario se intervinieron, en el dormitorio principal y dentro de una mesilla, 9.820 euros así como varias bolsas conteniendo joyas variadas con diferentes inscripciones, metálico y efectos con idéntico ilícito origen que lo anterior, ocupando en el bolso de la acusada Asunción , la que se personó en el domicilio cuando el registro se estaba llevando a efecto, 8.770 euros procedentes de la actividad desarrollada en el "Bar Montarín" así como diversas joyas.

IV.- El "Bar Montarín" era abierto todas las mañanas por su propietario sobre las 8 de la mañana, quedando al frente del mismo la acusada Mariana , a la que su hermano le encargaba la venta de estupefacientes y lo que ésta efectuaba con pleno conocimiento de la actividad que desarrollaba, percibiendo de los compradores por cada dosis, que diferenciaba entre blanca y negra, la suma de 15 euros que ingresaba en la caja del establecimiento a disposición de su hermano; no percibiendo por tal encargo mayores sumas que las propias del trabajo que como limpiadora y cocinera realizada. Siendo sustituida en la actividad de venta sobre las 11 de la mañana, cuando acababa su jornada, bien por su hermano, bien por la compañera sentimental de éste, quienes venían desarrollando tal actividad hasta que, a las 17 horas llegaba el también acusado Pedro Enrique , de 47 años de edad y sin antecedentes penales, contratado como camarero en jornada de tarde y hasta el cierre del local, el que a lo largo de la misma realizaba la actividad de venta de sustancias estupefacientes, poniendo el dinero cobrado a disposición del propietario del establecimiento al igual que hacía la acusada Mariana , persona aquella que se hallaba al frente del local en la tarde del día 6 de abril cuando se practica la primera intervención de una papelina a un cliente, pudiendo los agentes personados en el local, tras practicarse la primera inspección y ya identificados como tales, comprobar cómo un comprador se dirigía al acusado Pedro Enrique requiriéndole la venta de droga, a lo que éste, ante la presencia policial, hizo caso omiso, compra que igualmente trató de efectuar, asimismo, un tercero comunicándole a los citados agentes "que venía a pillar un desahogo".

V. Tanto la heroína intervenida en el "Bar Montarín" como la que fue interceptada a un cliente el día 6 de abril, presentan los mismos alcaloides si bien distintos adulterantes.

VI. El "Bar Montarín", percibía en su funcionamiento como tal unos ingresos netos anuales de 10.000 ó 12.000 euros.

VII. En el primer semestre de 2.005 la droga intervenida hubiera adquirido en el mercado un valor aproximado de 1.912,596 euros de haber sido vendida por dosis".

2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Condenamos a cada uno de los acusados, Fermín , Mariana , Asunción y Pedro Enrique , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública cometido en establecimiento público y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

Al acusado Fermín : once (11) años de prisión y multa de 3.442'66 euros.

A la acusada Asunción : nueve (9) años y un día de prisión y multa de 1.721,33 euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

A la acusada Mariana : nueve (9) años y un día de prisión y multa de 1.721,33 euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Al acusado Pedro Enrique : nueve (9) años y un día de prisión y multa de 1.721,33 euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Debiendo cada uno de los acusados responder del pago de ¼ de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga incautada, joyas y metálico intervenido.

Se decreta la clausura del "Bar Montarín" por un periodo de 3 años.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena a los acusados el tiempo que preventivamente hubieren estado privados de libertad por esta causa y si no le fuere aplicado a otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contar desde su última notificación".

3.- Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Fermín , Asunción y Pedro Enrique que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Fermín , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., al infringir la sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción del inocencia del art. 24.2 de la Constitución , en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., al vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva, con infracción de los artículos 65__h6_0269art>238 de la L.O.P.J. y 368 y 369 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 en relación con el 369 1.2º, ambos del Código Penal .

La representación de Asunción , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., al infringir la sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción del inocencia del art. 24.2 de la Constitución , en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., al vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva, con infracción de los artículos 65__h6_0269art>238 de la L.O.P.J. y 368 y 369 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 en relación con el 369 1.2º, ambos del Código Penal .

La representación de Pedro Enrique , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., al infringir la sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción del inocencia del art. 24.2 de la Constitución , en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., al vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva, con infracción de los artículos 65__h6_0269art>238 de la L.O.P.J. y 368 y 369 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 en relación con el 369 1.2º, ambos del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, e impugnó todos los recursos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el once de abril pasado.

Fundamentos

PRIMERO. 1. La Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª) condenó a Fermín , a su hermana Mariana , a Asunción (compañera sentimental del primero), y a Pedro Enrique , como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud, por vender papelinas de heroína en un bar propiedad del primero, en el que trabajaban todos ellos, en horarios complementarios.

2. Contra la sentencia de la Audiencia, se han interpuesto sendos recursos de casación por tres de los condenados ( Fermín , Asunción y Pedro Enrique ); recursos sustancialmente idénticos, sin más peculiaridades que las concernientes al derecho a la presunción de inocencia de cada uno de los recurrentes, y cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente.

A) RECURSO DEL ACUSADO Fermín .

SEGUNDO. El primer motivo de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

1. Sostiene la parte recurrente que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia de este acusado porque en la declaración de la coimputada Mariana (única prueba de cargo en que se basó la sentencia) no concurren los requisitos necesarios -según la jurisprudencia- para poder fundamentar la condena de una persona; careciendo, además, de la necesaria relevancia "los diferentes elementos de credibilidad objetiva" citados por la Audiencia.

2. El Tribunal de instancia, por su parte, afirma que en la confesión de la acusada Mariana "concurren los requisitos exigidos para erigirse en legítima prueba de cargo con virtualidad enervatoria del principio de presunción de inocencia": la incriminación es persistente, sin fisuras, y, en las declaraciones de esta coimputada no cabe apreciar ningún intento de exculpación ni móviles de odio o resentimiento frente a su hermano o frente a su compañera sentimental; concurriendo, además, la correspondiente corroboración periférica [a) la ocupación de la droga, dispuesta para la venta en dosis, en el interior del bar; b) la importante suma de metálico intervenido; c) la igualmente importante cantidad de joyas intervenidas también, con inscripciones varias; y, d) los resultados obtenidos de la investigación y seguimiento policial, que ponen de relieve "el continuo paso de personas por el local, por breves momentos", así como la propias manifestaciones espontáneas de alguna de ellas] (v. FJ 2º).

Las declaraciones de Mariana ponen de manifiesto que "en el bar propiedad de su hermano, de modo habitual y cotidiano, se procedía a la venta de droga, concretamente cocaína y heroína" y que "su hermano le encargó tal actividad si bien con la precisión de que sólo vendiese a aquellas personas que fueran conocidas"; concretando el horario en que prestaban servicio en el bar cada uno de los acusados (v. FJ 2º).

3. De modo patente -hemos de reconocerlo-, en el presente caso, el testimonio de la coimputada - hermana del aquí recurrente- puede valorarse como prueba de cargo con entidad suficiente para que el Tribunal de instancia haya podido enervar el derecho de este recurrente a la presunción de inocencia, tanto por la espontaneidad, persistencia, carencia de móviles autoexculpatorios y ausencia de cualesquiera otros móviles espurios, como por la concurrencia de una serie de elementos corroboradores (ocupación de la droga -sobre la que ninguna observación se hace en el recurso acerca de su naturaleza, peso, pureza y disposición en dosis-, así como de importantes cantidades de dinero y joyas, sobre cuya posesión no se dio un explicación razonable, aparte de los hechos observados por los agentes policiales que llevaron a cabo las vigilancias del establecimiento del acusado).

El motivo, en conclusión, carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

TERCERO. El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia la vulneración de los derechos a "un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso se produzca indefensión, considerando (...) infringidos los artículos 238 LOPJ y los artículos 368 y 369 CP ".

1. Considera esta parte recurrente que, en el presente caso, debe apreciarse nulidad de pleno derecho -por vulneración de los artículos 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución - tanto por la forma en que se llevó a efecto el registro del bar del recurrente (sin mandamiento judicial y sin concurrir flagrancia, aparte de constituir "dependencia privada" la cocina del establecimiento), como por falta de motivación de la resolución judicial que autorízó la entrada y registro en su domicilio particular.

2. El motivo carece de fundamento atendible, por las siguientes razones: a) porque para poder llevar a efecto el registro de un establecimiento público, "cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación", como es el caso, no es precisa la previa autorización judicial, consentimiento del interesado o la concurrencia de un supuesto de flagrancia delictiva [v. arts. 18.2 C.E . y art. 546 LECrim .]; b) porque la cocina de un bar, restaurante o establecimiento análogo, constituye parte integrante del establecimiento público, sin que, en el presente caso, exista prueba alguna de que en el bar de este acusado se desarrollase la vida privada de ninguna persona; y c) porque, en cuanto se refiere a la resolución judicial que autorizó la entrada y registro del domicilio de este acusado, es patente que la misma reúne los requisitos precisos para considerarla debidamente ajustada a Derecho: el oficio policial en que se solicitaba la autorización judicial -f. 1- daba cuenta al Juez de Instrucción del hallazgo de la droga en el bar de este acusado, así como de la afluencia de personas al mismo y del reconocimiento de tráfico de drogas por la hermana del aquí recurrente- y el auto del Juzgado -que, con la solicitud, recibió el acta de intervención de una papelina en poder de una de las personas que la había adquirido en el referido establecimiento, el acta de la diligencia de registro llevada a cabo en el mismo, y la declaración prestada ante la Policía, a presencia de Letrado, por la acusada Mariana , pondera todas estas circunstancias y justifica, en función de ellas, el sacrificio del derecho a la inviolabilidad del domicilio (ff. 4, 5, 8 y 12).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar ninguna de las vulneraciones legales y constitucionales denunciadas en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

CUARTO. El motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Para acreditar el error que se denuncia, la parte recurrente pone de manifiesto que, en el apartado IV del relato de hechos probados de la resolución recurrida, se dice que: "del informe pericial emitido por la perito Mariana cabe inferir que la droga intervenida al citado y la ocupada en el establecimiento presentaban un perfil cromático coincidente, difiriendo tan solo en los adulterantes que contenían, lo que junto al comportamiento asumido por el citado, el que por lo demás admite su condición de toxicómano en tales momentos, avalan la expuesta conclusión", y luego cita el Informe Pericial, obrante al folio 242, que dice textualmente: "De acuerdo con lo solicitado por ese Juzgado mediante escrito recibido en esta dependencia el pasado día 4 de marzo de 2005 , se les comunica que: comparando el perfil cromatográfico de las dos muestras de heroína observamos que el porcentaje de riqueza de acetilmorfina es similar y presentan los mismos alcaloides procedentes del opio, por lo que pueden provenir de la misma partida aunque éstas presentan distintos adulterantes la muestra uno ha sido adulterada con cafeína y la muestra tres con paracetamol y cafeína"; añadiendo que "a nuestro modo de ver existe error de hecho en la sentencia de instancia resultante del contenido de dichos documentos ya que la prueba de cromatografía no es una prueba que tenga fiabilidad cien por cien ..".

2. Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los ya estudiados, pues, al igual que ellos, carece de todo fundamento. En efecto, en el "factum" de la sentencia se dice claramente que las muestras analizadas "presentaban un perfil cromatográfico coincidente, difiriendo tan solo en los adulterantes que contenían", cosa que igualmente se dice en el informe pericial citado que, por lo demás, únicamente viene a precisar cuáles son esos adulterantes (cafeína, en uno caso, y paracetamol y cafeína, en el otro). No se evidencia, pues, ningún error en la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal.

Por lo demás, el motivo pretende fundamentarse en que, según la parte recurrente, "la prueba cromatográfica no es una prueba que tenga fiabilidad al cien por cien", lo que, sin la menor duda, constituye una simple opinión particular carente de todo respaldo en los autos y, por tanto, de toda relevancia. Todo ello, con independencia de que, esta argumentación es totalmente ajena al cauce procesal elegido, en cuanto éste demanda que el documento citado por el recurrente "evidencie" el error que se denuncia, sin necesidad, por tanto, de acudir a otros elementos de prueba o a argumentaciones más o menos complejas.

El motivo, por todo lo dicho, carece de fundamento y debe ser desestimado.

QUINTO. El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia igualmente error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se alega en el motivo que "en los hechos probados de la sentencia, se dice que "VI.- El Bar Montarín percibía en su funcionamiento como tal unos ingresos netos anuales de 10.000 o 12.000 euros", y que "del informe pericial emitido por el representante legal de Asesoría Consulting obrante al folio 189 y siguientes, y ratificado en el acto del juicio oral no se deduce lo recogido en la sentencia que ahora se recurre en casación". Y, a tal efecto, se cita la siguiente documentación: 1/ Libro registro de compras y gastos de la empresa, a lo largo de 2003; 2/ Libro de ventas e ingresos correspondientes al mismo año; 3/ Extracto de cuentas por cliente-proveedor correspondientes al año 2003; y, 4/ Copia del impreso 130 presentado por D. Fermín en Hacienda, correspondiente al 4º trimestre del año 2003; así como una documentación similar correspondiente al año 2004; y de todo ello, concluye: "dicha documentación acredita sin género de duda que la ganancia obtenida en el Bar Montarin es muy superior a la señalada en la sentencia que ahora se recurre".

2. De modo patente, el motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque en el motivo no se concretan las declaraciones de los documentos que se citan que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim .); b) porque los documentos citados tampoco "evidencian" (no son literosuficientes) el error que se denuncia; c) porque, en definitiva, los documentos citados exigirían el complemento de una prueba pericial, cosa incompatible con el cauce procesal elegido; y, d) porque, en último término, tampoco consta que no existan en la causa otros elementos probatorios de signo contradictorio con los citados por el recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

SEXTO. El quinto motivo, con sede procesal también en el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia aplicación indebida del artículo 368 en relación con el 369, ambos del CP .

1. Dice la parte recurrente, en el breve extracto del mismo, que "de los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 368 , ni del artículo 369, ambos del CP "; afirmando luego que "mi representado no realizó los hechos por los que se le condena, sino que fue Mariana quien a sus espaldas realizó los actos de venta de droga en el Bar Montarin, pues fue a ella a quien se le ocupó la droga, reconociéndolo sin empacho alguno, cuestionándose en este motivo la subsunción típica realizada por el Tribunal de instancia".

2. El motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque existe una evidente incoherencia entre el cauce procesal elegido (propio del error de hecho) y el desarrollo del mismo (propio del error de derecho) [v. arts. 874.1º y 2º, 884.4º y 6º LECrim .]; b) porque, respecto del error de derecho que, en definitiva, es lo que se denuncia en el motivo, no se respetan los hechos declarados probados en la sentencia, como es obligado (v. art. 884.3º LECrim .); y, c) porque los hechos que se declaran probados son, de modo evidente, penalmente típicos. En efecto, en ellos se dice que este acusado es el propietario del Bar Montarin en el que se venden habitualmente dosis de heroína y cocaína por las personas que lo atienden a lo largo del día: Mariana , a primera hora de la mañana -hasta las once-, después Asunción - hasta después de la comida-, luego Fermín , y, a partir de las 17 horas, el camarero Pedro Enrique ( el cual permanecía "hasta el cierre del local, por cuanto su titular debía ausentarse al encontrarse cumpliendo una condena, clasificado en 3º grado, y deber por ello pernoctar en el Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar" (v. FJ 2º, "in fine"), pese a lo cual en el "factum" se afirma que carece de antecedentes penales (v. HP.1).

Por todo lo dicho, el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado, pues no es posible apreciar la infracción legal que se denuncia en el mismo.

B) RECURSO DE LA ACUSADA Asunción .

SÉPTIMO. La representación de esta acusada, compañera sentimental de anterior acusado, con el que convivía, ha formulado también cinco motivos de casación, que coinciden sustancialmente con los del recurso de Fermín .

1. Los motivos formulados por esta parte recurrente son los siguientes: Primero: Al amparo del art. 5.4 LOPJ , se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , "porque es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial", sobre la base, fundamentalmente, de la declaración de la coimputada Dª Mariana . Segundo: Con sede procesal en el art. 849.1º LECrim ., se denuncia en este motivo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso se produzca indefensión, considerándose infringidos los artículos 238 LOPJ y los artículos 368 y 369 CP . Se fundamenta el motivo en que el registro del Bar se llevó a efecto sin mandamiento judicial habilitante, sin que concurriera un supuesto de "flagrancia", y en que el auto judicial que autorizó la entrada y registro en su domicilio carece de la necesaria motivación. Tercero: Al amparo del art. 849.2º LECrim ., se denuncia error de hecho que pretende demostrarse con el Informe pericial realizado por Dª Elvira , obrante al folio 242, cuestionando la fiabilidad de la prueba de cromatografía. Cuarto: Con sede procesal en el art. 849.2º LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, en cuanto se refiere a los ingresos netos anuales obtenidos de la explotación del Bar Montarin, por cuanto la parte recurrente afirma que son muy superiores a los que se reconocen en el relato fáctico de la sentencia; pretendiendo acreditarlo con los Libros de ventas e ingresos y de gastos, así como los extractos de las cuentas por clientes, correspondientes a los años 2003 y 2004. Y, quinto : Por el cauce procesal del art. 849.2º LECrim ., se denuncia infracción de precepto legal, "al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 en relación con el 369.1.2º, ambos del CP ".

2. Claramente se advierte que el recurso reproduce los motivos del recurso del acusado Fermín , ya estudiados. Realmente, la única diferencia entre el recurso de dicho acusado y el de la ahora recurrente lo constituye la distinta participación de ambos en los hechos de autos, de modo que solamente podría cuestionarse la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia de esta acusada, extremo al que nos vamos a referir exclusivamente, pues, en cuanto a los restantes motivos de casación, estimamos que procede su desestimación por las razones expuestas al estudiar el posible fundamento de los correlativos motivos del recurso del Sr. Fermín , que damos por reproducidas aquí.

Con carácter general, se dice en la sentencia de instancia que "los elementos probatorios que se han tenido en cuenta para estimar concurrentes los requisitos integradores de los tipos apuntados (arts. 368 y 369.1.2º CP ), vienen constituidos fundamentalmente por la confesión de una de la coacusadas, Mariana , y de la ocupación tanto de la droga intervenida en el interior del local como del dinero y metálico asimismo hallado" (v. FJ 2º). Como ya hemos dicho, la declaración de esta coimputada puede ser valorada -en el presente caso, por las razones ya expuestas- como prueba de cargo con entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia de los afectados por ella, entre ellos la aquí recurrente [compañera sentimental del principal responsable, con el que convivía, a la que se intervinieron 8.770 euros -que portaba en su bolso-, y que, según la coimputada Mariana , estaba al frente del Bar de autos desde las once de la mañana hasta después de la comida que ella misma preparaba en él (v. FJ 2º)]. No cabe la menor duda de que los hechos que se declaran probados en el "factum", con las precisiones recogidas en el FJ 2º, implican plenamente a esta acusada en los hechos de autos y que, por ende, es preciso concluir que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo con entidad suficiente para poder enervar el derecho de esta acusada a la presunción de inocencia y que, consiguientemente, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada por su representación en el motivo primero de este recurso.

Procede, en conclusión, la desestimación de todos los motivos del recurso.

C) RECURSO DEL ACUSADO Pedro Enrique .

OCTAVO. El recurso de este acusado ha sido articulado en cuatro motivos que coinciden sustancialmente con los formulados por los anteriores recurrentes.

1. El motivo primero , por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución ; pues, según la parte recurrente, "no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para considerar la declaración de la coimputada Dª Mariana como prueba de cargo" (extremo sobre el que ya nos hemos pronunciado). El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º LECrim ., denuncia la vulneración de los derechos de este acusado a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso se produzca indefensión, por lo que se consideran "infringidos los artículos 238 LOPJ y los artículos 368 y 369 CP "; pretendiendo fundamentar este motivo en la irregular forma en que, según esta parte, se llevaron a cabo los registros del Bar y el de domicilio del acusado Fermín (por falta de mandamiento judicial y, en su caso, de flagrancia, el primero; y por falta de motivación de la correspondiente resolución judicial, el segundo). El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba que pretende acreditar con el informe pericial realizado por Dª Elvira , obrante al folio 242, por entender que "la prueba de cromatografía no es una prueba que tenga fiabilidad al cien por cien, ya que muchas muestras de heroína pueden proceder de partidas distintas y tienen los mismos alcaloides procedentes del opio, que es lo que manifiesta la perito Dª Elvira ". Y, el cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º LECrim ., denuncia "infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 en relación con el 369.1.2º, ambos del CP " (afirmando, al efecto, que "mi representado no realizó los hechos por los que se le condena").

2. Al igual que hemos dicho al estudiar el recurso precedente, en éste se reproducen los mismos motivos de los otros dos recursos. Por tanto, nos limitaremos también a estudiar cuanto afecta al derecho de este acusado a la presunción de inocencia, cuya violación se denuncia en el motivo primero.

El Tribunal de instancia atribuye a este acusado que, en su condición de camarero, atendía el Bar Monterin, "en jornada de tarde y hasta el cierre del local, el que a lo largo de la misma realizaba la actividad de venta de sustancias estupefacientes, poniendo el dinero cobrado a disposición del propietario del establecimiento, al igual que hacía Mariana ; persona aquélla (el aquí recurrente) que se encontraba al frente de local en la tarde del día 6 de abril, cuando se practica la primera intervención de una papelina a un cliente, pudiendo los agentes personados en el local, tras practicarse la primera inspección y ya identificados como tales, comprobar cómo un comprador se dirigía al acusado Pedro Enrique requiriéndole la venta de droga, a lo que éste, ante la presencia policial, hizo caso omiso, compra que igualmente trató de efectuar, asimismo, un tercero comunicándole a los citados agentes que venía a pillar un desahogo" (v. HP. IV).

De modo patente, el testimonio de la coimputada -que describió la participación de todos los acusados en los hechos de autos, así como el horario en que los mismos se encontraban al frente del Bar de Fermín -, junto con el testimonio de los agentes que presenciaron los hechos reflejados en el apartado IV del relato fáctico de la sentencia recurrida, y el resto de los datos corroboradores destacados por el Tribunal, constituyen una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales con entidad suficiente para poder desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Por todas las razones expuestas, y que damos por reproducidas aquí en lo procedente, debemos desestimar todos los motivos de este recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por Fermín , Asunción y Pedro Enrique , contra sentencia de fecha seis de junio de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Segunda, en causa seguida a dichos acusados por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.