Sentencia Penal Nº 313/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 97/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 313/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

Dª.MARGARITA ALVAREZ OSSORIO

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CÁDIZ

J.R. 19/08

DIMANANTE DE LAS DU: 105/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2

DE BARBATE

ROLLO DE SALA Nº 97/08

En la Ciudad de Cádiz, a 2 de Octubre de 2008.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante MINISTERIO FISCAL, parte apelada Jesús María y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D.MANUEL BLANCO AGUILAR.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 12 de febrero de 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Jesús María , del delito de quebrantamiento de que se le acusa, con declaración de las costas de oficio."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: "Probado y así se declara que en fecha 3 de abril de 2007, se dictó en sede de Juicio Rápido num.23/07, por el juzgado de lo Penal num.4 de los de Cádiz, Sentencia de conformidad, en la que se condenaba a Jesús María , nacido el día 5 de agosto de 1043, como autor de un delito de maltrato familiar, a no aproximarse, a Mónica , su cónyuge, por tiempo de un año y dos meses, marchándose el acusado a la localidad de Sánlúcar de Barrameda con sus hermanos, si bien, ante la llamada de Mónica , de que volviera a la casa con ella, reanudaron ambos la convivencia al poco de recaer la sentencia ante la creencia de que tal hecho ya no se encontraba prohibido."

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto examinado interpone recurso el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia en relación con el delito de quebrantamiento de condena por el que venía acusado Jesús María al haber incumplido una orden de alejamiento en su día interpuesta en sentencia firme.

La absolución se basa en la ausencia del elemento subjetivo del tipo como consecuencia del consentimiento de la víctima a reanudar la convivencia, consentimiento acreditado con base en la prueba testifical y que no se discute en el recurso, en el que el Ministerio Fiscal centra su alegato en la irrelevancia del consentimiento de la víctima.

Al respecto hay que destacar que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el tribunal de apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de Septiembre y 200/2002 de 28 de Octubre que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra.

Segundo.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado llegamos a la conclusión que la apreciación de la prueba realizada por la Juez a quo, está basada en los criterios del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valorándose una prueba estrictamente personal, en concreto la declaración del acusado, quien reiterando sus anterior declaración vertida en la instrucción sumarial, manifestó en el acto del juicio oral que " sabía la orden de alejamiento, pero que mi hija y mi mujer me llamaron para convivir y me fui con ellas, me fue inocentemente, lo dejé todo y vine a buscar a mi familia, me dijeron que me viniera que ya estaba todo arreglado y que no había problemas". A esto hay que sumarle que la testigo y esposa, Mónica , en el mismo acto del plenario, a preguntas de las partes sostuvo que " lo he perdonado, que lo llamé para que volviera a casa y se viniera que no pasaba nada, fui a quitar la denuncia, vivimos bien y sin problemas y quiero que siga en mi domicilio"

Y así las cosas, la cuestión litigiosa se centra en la influencia que tiene o no para la comisión del hecho delictivo de quebrantamiento de condena el que la víctima consintiera el incumplimiento de la medida destinada a protegerla. La sentencia impugnada se hace eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2005 que declara atípica la conducta del afectado por una medida cautelar que la incumple inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la medida que ha decidido reanudar la convivencia. La conclusión a que llega la referida Sentencia del Tribunal Supremo, a la que se remite la Sentencia de instancia, es compartida por esta Sala - sentencias de 12 de Diciembre del 2006 y 27 de Febrero del 2008 - si bien conviene precisar dos matizaciones relacionadas con el tema que nos ocupa: por una parte no podemos considerar atípica la conducta del incumplidor de la medida de alejamiento sin un previo examen de cómo se ha formado el consentimiento de la protegida por la medida para aceptar reanudar la convivencia. Pudiera ser que ese consentimiento viniera viciado de origen por miedo, presión, coacción o alguna otra situación delictiva. No es el caso en relación a la sentencia que nos ocupa donde, en principio, salvo prueba en contrario, no existen datos que puedan indicarnos que la víctima actuara por miedo o temor.

Pero es que además, en este caso, el origen de la absolución del acusado en relación al delito de quebrantamiento de condena, no debe encontrarse en la aplicación casi automática del criterio plasmado por la sentencia del Tribunal Supremo, sino en el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, acertadamente invocado por la Juzgadora de instancia, pues aparece como cuestionable la existencia del elemento subjetivo que conforma el delito, es decir, si existe dolo por parte del acusado cuando la propia víctima es la que voluntariamente lo llama para seguir conviviendo con el acusado. El error de prohibición se encuentra recogido en el artículo 14.3 del Código Penal , precepto que dispone: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

El error sobre la ilicitud (la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003, de 25 de Marzo , explica que el error de prohibición consiste "en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. ...."

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de Febrero enseña que el error de prohibición "ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo".

Con independencia de que el artículo 14 del Código Penal pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (sentencia del Tribunal Supremo 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La sentencia del Tribunal Supremo 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, el análisis debe realizarse tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Efectivamente, en este supuesto parece razonable, dada la naturaleza del ilícito objeto de acusación, el que ante el consentimiento libre y voluntario de la persona tutelada por la prohibición, el acusado actuara en el pleno convencimiento de la licitud de su conducta, faltando un total entendimiento del alcance de la pena de alejamiento impuesta en sentencia, que no parecería ilógico, si como ocurre en esta caso, no es una persona con conocimientos jurídicos. Además, existen razones para poder entender que dicho ilícito en cuanto encaminado a conseguir un efecto de prevención especial se pueda presuponer condicionado a que dichas personas tuteladas por la prohibición no hayan consentido consciente y libremente el encuentro personal y la comunicación con el penado, como señala la sentencia del Tribunal Supremo citada con anterioridad.

Procede por todo ello confirmar la resolución recurrida lo que implica, como lógica consecuencia, la no deducción de testimonio interesada por el Ministerio Público.

Tercero.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2008 dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Cádiz , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.