Sentencia Penal Nº 313/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 21/2005 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 21 /2005

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 40 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 5309 /2001

SENTENCIA Nº 313/08

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. MARIO PESTANA PÉREZ

En MADRID, a diecinueve de Junio de dos mil ocho

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número

21/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO

por el delito de FALSIFICACIÓN Y ESTAFA, contra:

Juan Ramón con DNI número NUM000 ; nacido el 03/12/1966 en Cartagena (Murcia); hijo de Carlos y

de María; en libertad por esta causa.

Representado por el Procurador D. Luis de Argüelles González y defendido por la Letrada Dª. Mar Pastor González en

sustitución del Letrado D. Serafín Bratos Morillo.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Caja Madrid, defendida por el Letrado D. Óscar

Gilsanz Martín.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el

parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento oficial y mercantil del artículo 392 en relación con el art. 390-2 y 3 del Código Penal , y un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 250-3, 16 y 62 del Código Penal .

Ambos en relación de medio a fin, del artículo 77 del Código Penal .

Consideró responsable, en concepto de autor, al acusado (art. 28 del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el artículo 53 del Código Penal , y costas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 248, 249 y 392 , en relación con el artículo 77 y 62, todos ellos del Código Penal , de los que consideró responsable, en concepto de autor, al acusado (art. 28 del Código Penal ), concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia.

Solicitó la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses a razón de seis euros diarios, con todas sus accesorias y costas.

TERCERO.- La defensa mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

En los primeros días del mes de octubre del año 2001 personas desconocidas sustrajeron dos talones de los locales de la empresa AITE S.A., de la que era apoderado D. Luis Manuel . Uno de los talones fue cobrado en perjuicio de dicha empresa en Caja Madrid y el otro se intentó cobrar aunque no llegó a entregarse el dinero.

Así, en relación con este segundo talón el día 3 de octubre de 2001, sobre las 12:30 de la mañana, se personó en la sucursal de Caja Madrid sita en la calle Juan José Martínez Seco de Madrid, Juan Ramón . Llevaba en su poder un talón por importe de 496.230 Ptas librado contra la cuenta 20381040826100014524, de la que era titular la mencionada empresa AITE S.A.

El talón había sido rellenado con la anuencia de Juan Ramón con el importe ya mencionado, haciendo constar como nombre del beneficiario el de Jose Carlos . El acusado también llevaba un DNI que alguien había falsificado también con su anuencia, a nombre de la persona que figuraba en el talón, habiendo incluido en el DNI la foto del acusado proporcionada por él mismo.

Con el talón y el DNI falsificados se dirigió a la ventanilla de la oficina bancaria a cobrar el importe del talón, con ánimo de apoderarse injustamente del mismo.

La empleada del establecimiento, Cecilia , preguntó al subdirector, y acto seguido llamó a la empresa y preguntó si habían emitido ellos el cheque, contestando desde la empresa que no.

Al ver lo que sucedía, el acusado pidió a la empleada del banco que le devolviera el DNI, manifestando que tenía mucha prisa. Mientras la empleada hablaba por teléfono el acusado se ausentó rápidamente de la oficina bancaria, sin recuperar ni el DNI ni el talón falsificado.

Fue grabado por las cámaras de seguridad del banco.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal a tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,son constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento oficial o mercantil, previsto en el artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.2 y 3 , que castigan al que cometiere falsedad simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad, y suponiendo en el acto la intervención de personas que no la han tenido.

Este Tribunal, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación, en vista de que se cumplen los presupuestos del artículo 74.1 del Código Penal , pues consta la ejecución de un plan preconcebido, la pluralidad de acciones (falsificación de talón y de DNI), y la ofensa a un perjudicado.

Así, del relato de hechos probados se desprende claramente cómo el acusado participó en la falsificación de los documentos aportando su fotografía y estando conforme con que en ambos documentos figurara otra identidad distinta de la suya, para hacer posible su incorrecta identificación cuando se presentase en la oficina bancaria llevando en su poder tanto el DNI como el talón falsificado.

A su vez, el delito continuado de falsificación, ya referido, se halla en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 250.3, 16 y 62 del Código Penal , ambos en relación de medio a fin con el artículo 77 del Código Penal (relación entre la falsedad y la estafa), pues ambas falsedades se cometieron precisamente para conseguir cobrar, en perjuicio de AITE S.A., la suma de 496.230 Ptas, hallándose en grado de tentativa en cuanto que la prevención de la empleada de la entidad bancaria hizo que el acusado desistiera, una vez iniciada la ejecución del delito, de su consumación.

Concurre la agravante prevista en el art. 250.3 del Código Penal al haberse cometido el delito mediante cheque.

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en el presente caso ha consistido en la declaración de la empleada del banco, Cecilia , quien declaró en el plenario que aproximadamente en octubre del año 2001 trabajaba en una sucursal de Caja Madrid en la calle Juan José Martínez Seco. En la fecha de los hechos entró una persona(a quien no reconoció en el acto del juicio) a cobrar un cheque por importe de 496.230 Ptas, atendiéndole la declarante, añadiendo que las cámaras de la entidad bancaria grababan a todo el que accedía a su interior.

Manifestó también la declarante que la oficina estaba llena de gente y al comprobar que el talón ascendía a más de 200.000 Ptas, como no podía comprobar si la firma era correcta ya que no las tenían escaneadas en el ordenador, consultó con el subdirector, quien le indicó que preguntara en la empresa, lo que así hizo la dicente, pasando al búnker para marcar, contestándole la empresa que no había emitido ese cheque. Mientras hablaba con una persona de la empresa tenía el DNI del cliente en la mano, notándolo muy amarillo, aunque no dijo nada por ello. En ese momento el señor que pretendía cobrar el cheque le pidió el DNI diciéndole que tenía prisa, y mientras ella hablaba por teléfono se marchó, habiendo transcurrido unos cuatro o cinco minutos.

Añadió también que la cinta de la cámara de seguridad fue entregada a la Policía, haciendo los trámites el servicio de seguridad de Caja Madrid. Por último, manifestó que esa persona tenía claramente la intención de cobrar el importe del cheque.

La declaración se reputa como verosímil y cierta, apreciada a través del principio de inmediación por ese Tribunal.

Constatados así los hechos, resta por acreditar la eventual falsedad del DNI y del talón presentado al cobro, y la identidad del autor.

Por lo que se refiere a la falsedad del DNI presentado por el autor de los hechos, debe señalarse que en el sobre que obra al folio 251 de la causa consta el DNI que utilizó el autor de los hechos. Al folio 119 del informe policial obra fotocopia del talón falsificado que pretendía cobrar el acusado, copia que también costa al folio 8 de la causa como documento presentado por el denunciante D. Luis Manuel , encontrándose el original al folio 224 de las actuaciones.

Al folio 247 de la causa obra informe pericial emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica y Documentoscopia de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, informe en el que se concluye que el DNI es falso, en función del soporte del documento por lo que se considera necesario abundar más en su estudio. Pues bien, en el acto del Juicio Oral compareció el miembro de la Policía Nacional con carné profesional 75969, quien ratificó el estudio obrante en la causa, añadiendo que se le proporcionó un DNI a nombre de Jose Carlos y que concluyó que era totalmente falso, una vez que lo comparó con otro DNI auténtico. En apariencia se trataba de un DNI similar al auténtico, e incluso podría pasar por auténtico, pero profundizando en el estudio se comprobó que carecía de todas las medidas de seguridad que incorpora un DNI auténtico (marca al agua, fibrilla, y fluorescencia), lo que es suficiente para concluir la falsedad integral del documento.

Resta, en tercer lugar, por analizar la identidad del autor de los hechos. En este sentido, debe mencionarse que obra en la causa a los folios 187 y siguientes estudio de la Sección de Antropología del Servicio Central de Identificación, Comisaría General de Policía Científica. En ese estudio se han comparado los fotogramas obtenidos de la cinta de video de las cámaras de seguridad que grabaron a la persona que entró en la entidad bancaria y que posteriormente intentó cobrar el cheque, y se compara con la reseña fotográfica de la Policía Nacional con número de cliché 296026 realizada el 29 de septiembre del año 2002 en Madrid, correspondiente a Juan Ramón , nacido en Cartagena (Murcia) el 3 de diciembre de 1968, hijo de Carlos y de María Dolores con DNI número NUM000 .

La conclusión a la que llegan los peritos con los datos fisonómicos valorados en el material gráfico, sometido a cotejo y análisis, presenta una analogía que individualizan y compatibilizan dichas imágenes entre sí. Dicho de otro modo, se trata de la misma persona la que consta en la fotografía de la reseña policial y la que obra en las fotografías de la cinta que se obtuvo en la oficina bancaria el día de los hechos.

Este informe pericial fue ratificado en el acto del juicio oral por los policías nacionales con carné profesional 13885 y 62301, quienes manifestaron que ratificaban su informe de 5 de diciembre 2003 consistente en un estudio de fisonomía del acusado, considerando que había plena analogía entre los fotogramas y la reseña policial.

A mayor abundamiento, efectivamente, el Tribunal ha podido apreciar, a través del principio de inmediación, cómo los fotogramas que obran unidos a los folios 193, 194, y 195 coinciden con la fotografía que obra en el carné de identidad falsificado y con la identidad y fisonomía del acusado presente en el acto del juicio.

El acusado en el acto del Juicio Oral reconoció que, efectivamente, había estado el día de autos en la entidad bancaria, pero especificando que había ido a por cambio, pues en aquellos momentos trabajaba en una empresa de recreativos y tenían bastante moneda en efectivo, por lo que ese es el único motivo por el que pudo haber entrado a sacar dinero del cajero. Negó los hechos por los que es objeto de acusación, añadiendo que su hermano ha tenido bastantes problemas con falsificaciones y estafas, y en algunas ocasiones le han confundido con él, problemas tan graves que hace que no se hable con él desde hace bastante tiempo. Añadió también que desde el 9 de septiembre de 2003 hasta el 9 de diciembre 2003 estuvo en prisión.

A la vista del resultado de la prueba practicada está claro que no pueden tenerse como veraces las declaraciones del acusado, que deben entenderse en el contexto del legítimo ejercicio del derecho la defensa, pero que no han quedado acreditadas.

Obra en la causa a los folios 1 y siguientes atestado de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, Brigada Provincial de Policía Judicial, en el que se hace constar la existencia de una trama familiar dedicada a la sustracción de talones y documentos mercantiles, falsificación, y obtención de dinero fácil, presentándolos al cobro en diferentes entidades bancarias, trama en la que están implicados tanto el propio acusado como algunas personas de su familia. Ello probablemente ha llevado al acusado a intentar desviar la atención sobre su identidad, lo que, como se dice, a la vista de la prueba practicada y que ha sido expuesta en el presente caso, no puede admitirse.

La defensa del acusado presentó en el acto del Juicio Oral certificación expedida por la Subdirectora de Régimen de la prisión de Navalcarnero-Madrid IV, en la que consta claramente que el acusado estuvo preso desde el 9 septiembre del año 2003 hasta el 9 de diciembre del año 2003. Sin embargo, el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral rectificó el error padecido en el relato de hechos, haciendo constar que los hechos no sucedieron el 3 de diciembre 2003, sino el 3 de diciembre de 2001, como se desprende del contenido de las actuaciones, en concreto, de la testifical de Luis Manuel y de Cecilia .

Así, según la certificación presentada, el acusado estuvo privado de libertad desde el 13 de enero de 2001 hasta el 28 de mayo de 2001; es decir, para el 3 de diciembre de 2001, fecha de los hechos ahora enjuiciados, ya había quedado en libertad.

En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuya condena por la autoría de los delitos mencionados procede.

La Acusación Particular ha interesado la aplicación de la agravante de reincidencia, pero teniendo en cuenta la hoja de antecedentes penales del acusado, que obra al folio 160 de la causa, el Tribunal está de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, entendiendo que no son computables los antecedentes penales a los hechos apreciados.

A su vez, dado el tiempo transcurrido desde que se cometieron los hechos -octubre del año 2001- hasta la fecha del enjuiciamiento -que tuvo lugar el 6 de mayo de 2008-, casi siete años después, es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas en base al artículo 21.6ª del Código Penal , lo que conllevará a la atenuación de la con la rebaja de la misma en un grado.

TERCERO.- Responsabilidad civil.

No es aplicable en este supuesto el artículo 116 del Código Penal , en vista de que el delito de estafa se halla en grado de tentativa y no llegó a producir perjuicio alguno a la entidad AITE S.A.

CUARTO.- Penalidad.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han interesado la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena, multa de 12 meses a razón de seis euros cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y costas.

La pena base señalada en el artículo 67 Código Penal para los supuestos de concurso medial es el de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave. En el presente caso la infracción más grave es el delito de estafa, a tenor de la penalidad que se señala en el artículo 250.3 al concurrir la agravante de haberse realizado el delito mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco, o negocio cambiario ficticio. Por consiguiente, la pena base al delito en el presente caso es prisión de uno a seis años, debiendo imponerse en su mitad superior, con el límite de tres a seis años.

Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas en vista del tiempo transcurrido desde que se cometen los hechos -en octubre de año 2001- hasta el día del enjuiciamiento, debe reducirse la pena en un grado, lo que hace un límite punitivo que oscila entre un año y seis meses y tres años, optando el tribunal por la imposición de pena proporcional a la gravedad de los hechos, que en este caso es de dos años de privación de libertad con igual inhabilitación especial, procediendo rebajar también la pena de multa a 5 meses, a razón de 6 € cuota diaria, pena resultante de rebajar un grado el grado superior de la pena de multa de 9 a 12 meses aplicable por la continuidad delictiva.

Al no concurrir la agravante de reincidencia y siendo irrelevante a este respecto cualquier otra agravante, en especial la alegada por la acusación particular al no concurrir a la causa, vistas las fechas de las condenas de que ha sido objeto el acusado.

QUINTO.- Costas.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, y las costas procesales se imponen por la Ley a aquéllos cuya responsabilidad criminal se declara -artículos 116 y 123 del Código Penal -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Ramón como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL CONSUMADO, EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, ya calificado, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena, multa de cinco meses a razón de seis euros cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.