Sentencia Penal Nº 313/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 9/2008 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número 09/2008

Sumario número 1/2006

Juzgado de Instrucción número 3 de Leganés

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don ALEJANDRO MARIA BENITO LOPEZ

Doña ARACELI PERDICES LOPEZ

Don LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

S E N T E N C I A Nº 313/2009

En Madrid, a 6 de julio de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en los días 1 y 2 de julio de 2009, la causa seguida con el número 9 de 2008 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 1 de 2006 del Juzgado de Instrucción número 3 de Leganés, por delito contra la salud pública, contra:

Florentino , nacido el día 2 de Junio de 1953, hijo de Vicenzo y de Dominica, natural de Nápoles (Italia), en prisión provisional por esta causa desde el día 14.3.08 y con carta de identidad italiana nº NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. Florencio Araez Martinez, y defendido por la Letrada Doña Maria del Mar Ramos Llorens. En prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 11 de julio de 2006.

Mateo , nacido el día 30 de Agosto de 1987 hijo de Fed y de Fatna, natural de Cholet (Francia), en prisión provisional por esta causa desde el día 17-08-2006 y con nº de NIE NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro, y defendido por el Letrado Luís Chabaneix. En prisión provisional por esta causa, estando privada de libertad desde el 11 de julio de 2006 al 21 de noviembre de 2006. Volvió a prisión el 16.01.08, tras la entrega a España por las autoridades francesas en ejecución de la OED.

Victoriano , nacido el día 24 de Enero de 1971, hijo de Alfonso y de Carmela, natural de Nocesa Inferior S.A (Italia), en prisión provisional por esta causa desde el día 14.07.06 y con nº de NIE NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Federico José Olivares Santiago, y defendido por el Letrado D. Eduardo Andrés González. En prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 11 de julio de 2006.

Alexis , nacido el día 19 de Agosto de 1963, de padres desconocidos, natural de Francia (Villepinte), en prisión provisional por esta causa desde el día 14.07.06 y con NIE nº NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Fernando Rodríguez Jurado, y defendido por el letrado Luis Chabaneix. En prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 11 de julio de 2006.

Ernesto , nacido el día 22 de Abril de 1971, hijo Prieto y de María, natural de Italia (Nápoles), en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de julio de 1.976 y con NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. Constantino Calvo Villamañan Ruiz, y defendido por el Letrado Doña Ana María de Lara Moreno. En prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 11 de julio de 2006.

Jorge , nacido el día 15 de Enero de 1985, hijo de Lorito Giocchino y de Piro Rita, natural de Nápoles (Italia), en prisión provisional por esta causa desde el día 14.07.2006, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el procurador Florencio Araez Martínez, y defendido por la Letrada Doña Maria Sánchez Biezma. En prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 11 de julio de 2006.

Rogelio , nacido el día 06 de Octubre de 1973, hijo de Antonio y de Luisa, natural de Nápoles (Italia), en prisión provisional por esta causa desde el día 14.07.06 y con carta de identidad italiana nº NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Mercedes Caro Bonilla, y defendido por la Letrada Doña Antonia Ramos Fuentes. En prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 11 de julio de 2006.

Juan Antonio , nacido el día 21 de Enero de 1978, hijo de Alfredo y de Sara, natural de Tebaida (Colombia), en prisión provisional por esta causa desde el día 01.08.06 y con NIE NUM006 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Doña Ana Mónica Licera Vallina, y defendido por el Letrado D. Manuel Calleja Requena. En prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 16 de agosto de 2006.

Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra Maria Dolores Nieto Fajardo, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal (notoria importancia) y 374 del C.P, del que son responsable en concepto de autores conforme a lo establecido por el artículo 28 del C.P los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados, solicitando se le imponga la pena de trece años de prisión, a Alexis y a Mateo , y de nueve años y un día de prisión a Florentino , Victoriano , Ernesto , Jorge , Rogelio y Juan Antonio , a todos ellos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 729.099 euros.

SEGUNDO.- Los Letrados de los procesados Florentino , Ernesto , Rogelio y Jorge , en igual trámite, mostraron su conformidad con los hechos de la acusación

El letrado del procesado Victoriano , calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 en la variante sustancia que causa grave daño en la salud en relación con el art.369.6, en concepto de autor, concurriendo la atenuante 4ª, en relación con la 5ª del artículo 21 del Código Penal , como muy cualificada.

El Letrado de Juan Antonio mostró su conformidad con los hechos y la calificación jurídica del Fiscal, pero solicitó la aplicación de la atenuante 6ª, en relación con la 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal , como muy cualificada, solicitando se le imponga la pena de dos años y tres meses de prisión.

La defensa de Mateo y de Alexis mostró su disconformidad con la acusación solicitando la absolución de los mismos.

TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron todas las pruebas propuestas por las partes, excepto las renunciadas.

CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S

1º.- Alrededor del 5 de julio de 2006, los procesados Florentino , Ernesto , Jorge y Rogelio , todos mayores de edad, de nacionalidad y residencia italiana y sin antecedentes penales, se trasladaron a Madrid, con el propósito de adquirir una importante cantidad de sustancia estupefaciente que pensaban destinar al tráfico ilícito en Italia. Para tal fin en los meses previos habían contactado con el también procesado Victoriano , mayor de edad, de nacionalidad italiana, con residencia en Águilas (Murcia) y sin antecedentes penales, quien conocía y tenía relaciones comerciales, en España, con el procesado Juan Antonio , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con residencia en España y sin antecedentes penales, que actuaba como intermediario en la operación, encargándose de contactar a los compradores italianos con vendedores a gran escala. El 2 de julio de 2006, en una conversación telefónica Juan Antonio comunicó a Victoriano que tenía preparada la "carga".

2º.- El día 8.07.06 llegaron a Madrid, procedentes de Francia Mateo y Alexis , ambos de nacionalidad y residencia francesa, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes se encargarían de transportar la droga por carretera, usando el vehículo Peugeot 307, matrícula francesa .... XF .... , que tenía habilitado un doble fondo bajo la rueda de repuesto, para camuflar ese doble fondo, se sustituyó la rueda de repuesto original, por un "ruedín de emergencia" de menor tamaño, y bajo este había una plancha de fibra de vidrio, sujeta por tornillos al suelo del maletero, tornillos disimulados bajo un embellecedor, plancha que una vez sueltos los tornillos, ocultaba un habitáculo. Mateo y Alexis entraron en contacto en la localidad de Parla con miembros no identificados del grupo italiano que les condujeron al Motel Los Angeles, en el Término Municipal de Getafe, al borde de la R-4 (carretera de Andalucía). Estos permanecieron en el Motel recibiendo la visita de Florentino , Victoriano , Ernesto , Rogelio y Jorge .

3º.- Tras las diversas conversaciones mantenidas, el procesado Juan Antonio organizó la entrega por parte de una persona no identificada de la sustancia estupefaciente a Victoriano y los demás procesados de nacionalidad italiana, que habría de producirse el día 11 de julio de 2006 en la localidad de Leganés (Madrid), donde se trasladaron los acusados Victoriano y Ernesto a bordo de un Ford Focus, matrícula 5190-DKH y Florentino , Rogelio y Jorge a bordo de un vehículo Volkswagen Golf, con matrícula italiana WG-....-EL propiedad de los acusados italianos.

Sobre las 18,00 horas del referido día, los también procesados Alexis y Mateo , se dirigieron al lugar concertado en Leganés, a bordo del vehículo. Peugeot 307 matrícula francesa .... XF .... , propiedad del primero, donde eran esperados por los procesados de nacionalidad italiana. Una vez en dicha localidad, en las inmediaciones de la Avenida Juan Carlos I, Alexis y Mateo bajan del Peugeot y entregan las llaves de éste vehículo a Victoriano y Ernesto , que condujeron por distintas calles de Leganés, siendo seguidos por agentes de Policía camuflados que les perdieron de vista, en algún lugar recibieron la cocaína; mientras los demás procesados Florentino , Rogelio y Jorge permanecen en actitud de espera en la terraza de un bar de la zona y los procesados Alexis y Mateo , en actitud vigilante deambulan por las calles de los alrededores.

Al volver Victoriano y Ernesto al lugar donde se encontraban Alexis y Mateo aparcaron el Peugeot 307 y devolvieron las llaves a estos. En dicho momento se procede a la detención de todos los procesados, a excepción de Juan Antonio , cuya detención se produce en agosto de 2006.

En el interior del vehículo Peugeot 307, en un habitáculo oculto en el maletero se intervinieron los siguientes efectos: cinco paquetes envueltos en celofán y cinta amarilla, con una sustancia en roca de color marfil, sustancia, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total (distribuido en cinco paquetes) de 10.145 gramos, con una riqueza media de 20,8%, un paquete envuelto en celofán con dinero y una bolsa de papel de color negro con la inscripción "Singólare", también con dinero, haciendo un total de 206.330 euros.

A Victoriano se le intervinieron 2 teléfonos móviles, una bolsita con sustancia, que una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 2,02 gramos y una riqueza de 16,7%, y las llaves del vehículo Alfa Romeo CM-393-BF, utilizado por éste en todas las operaciones realizadas para efectuar la entrega.

A Ernesto se le intervinieron 12.590 euros y una bolsita con sustancia, que una vez analizada, resultó se cocaína con un peso de 4,20 gramos y una riqueza de 20,1 %.

A Rogelio se le intervinieron 700 euros. A Alexis las llaves del vehículo Peugeot 307 .... XF .... , utilizado para el traslado de la cocaína. A Mateo se le intervinieron 1.610 euros. A Jorge 305 euros y a Florentino 615 euros. Además se intervinieron los vehículos Volkswagen Golf con matrícula italiana WG-....-EL , Ford Focus matrícula española 5190-DKH, éste propiedad de la empresa de alquiler Hertz España, además de los ya citados, Alfa Romeo y Peugeot 307, utilizados, todos ellos, en las diversas operaciones de contacto y traslado.

Las sustancias intervenidas hubieran tenido en el mercado ilícito, mediante su venta un valor de 243.450 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por el expreso reconocimiento de los procesados Florentino , Victoriano , Ernesto , Jorge , Rogelio y Juan Antonio , quienes han admitido su participación en la forma descrita.

Alexis y Mateo han negado su participación en los hechos pero esto resulta probado, en primer lugar por el testimonio de Victoriano , por estar en posesión del Peugeot 307 que estaba especialmente preparado para el trasporte de la droga, con el habitáculo practicado bajo la rueda de repuesto, donde efectivamente se encontraron los paquetes de cocaína, habitáculo perfectamente descrito en el juicio por los agentes de Policía NUM007 y NUM008 , quienes detallaron los pormenores del registro del coche.

Además de esto, la versión exculpatoria de Alexis y Mateo resulta increíble, el primero conduce el Peugeot 307 .... XF .... , en el que va de acompañante Mateo , que tiene construido en su interior el habitáculo apto para esconder la droga, exponen en el acto del juicio, que estaban de paso por Madrid, hacía Málaga, para vender el coche, pero esta versión de la venta no aparece durante toda la instrucción, en la declaración de ninguno de los dos, así Mateo no declaró ante la Policía, folio 55, en su primera declaración judicial, folio 105, niega su relación con los hechos, solo refiere que venía de vacaciones a España sin concretar zona o lugar de estancia, y niega que Alexis entregara las llaves del coche a nadie, tampoco refiere nada de la venta en la segunda declaración judicial, folio 228. Alexis nada dice de la venta del coche ante la Policía, pues se negó a declarar, ni en las declaraciones judiciales, folios 104 y 231. Por el contrario está acreditado que contactan con los italianos en la zona de Parla, y se quedan tres días en el Motel Los Angeles, sin realizar ninguna visita turística, como acreditan los seguimientos policiales, acuden a la cita de Leganés, acompañando a los demás, donde se cargó el coche con la droga, por otra parte no tenían concertado ningún medio de transporte para Málaga, ni han explicado donde se alojarían, cuando les devuelven el coche, con la droga cargada, no dan ninguna explicación ni de esta ni de la gran cantidad de dinero que había en su interior.

Mateo negó en sus declaraciones en la fase de instrucción que Alexis entregara las llaves del coche a nadie, así como negó conocer a los demás procesados. A pesar de constar que estuvo con estos en el Motel de Getafe y en Leganés.

Florentino , en la fase de instrucción nada refirió sobre la compraventa del Peugeot, ni ante la Policía ni en la declaración judicial del folio 110, ni la del folio 239. Tan solo en el acto del juicio señala la necesidad de adquirir un Peugeot 307, y el contacto con Alexis , si bien no ha explicado las razones que justifiquen el traer este coche desde Paris, con el coste que esto supondría de ser cierto, en lugar de adquirirlo en España. La única razón plausible es el hecho de que tanto Alexis como Mateo se iban a hacer cargo del transporte de la droga. Por otra parte no se justifica que para la transacción se tardaran tres días, argumentando la falta de dinero, cuando en el vehículo se ocuparon mas de 200.000 euros.

Tampoco está justificado que si el comprador era Florentino , y tuviera necesidad de probarlo, las llaves y el coche se entregaran a Victoriano , y todos, en distintos vehículos se trasladaran a Leganés.

En definitiva no es sino una versión exculpatoria, señalar que venían a España de turismo, sin señalar los lugares que iban a visitar, permaneciendo en el área formada por Parla, Getafe y Leganés. Ni entregar el vehículo a desconocidos, para recibirlo a la vuelta cargado de droga y de una suma importante de dinero.

Por otra parte, los hechos probados, han sido corroborados por los testimonios prestados por los agentes de la Policía, el NUM009 , instructor de las diligencias que controló el desarrollo de la operación policial, con los seguimientos, vigilancias y control de las llamadas entre todos los procesados, y como fueron seguidos desde Getafe hasta Leganés, lugar donde estaban controlados italianos y franceses. El agente NUM010 , relató como siguió a los franceses, y que detuvo a estos cuando en Leganés, recibían las llaves del Peugeot. El agente NUM011 , Secretario del atestado, relató como participó en los seguimientos, y observó contactos en el Motel Los Angeles, entre Alexis y los italianos, y vio como Alexis , que estaba acompañado por Mateo , recibió devueltas las llaves del coche en Leganés.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que obra en autos como prueba documental.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal , en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6ª . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Acreditada la existencia de la droga, adquirida por Florentino , Victoriano , Ernesto , Jorge , Rogelio , en la que actuó como intermediario Juan Antonio , y entregada finalmente a Alexis y Mateo para su transporte, no se ha negado que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta no solo de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, que llega a 10.145 gramos netos, y que la cocaína estaba distribuida en cinco paquetes. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas. En cuanto al subtipo agravado del art. 369.1.6ª , el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , estableció que es aplicable, en el caso de la cocaína cuando esta supera los 750 gramos, que en este caso se superan en exceso.

TERCERO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autores Florentino , Victoriano , Ernesto , Jorge , Rogelio , Juan Antonio , Alexis y Mateo , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), los cinco primeros adquiriéndola para distribuirla a Italia, Juan Antonio al actuar como intermediario en la adquisición, y los dos últimos, al intervenir en el transporte de la sustancia tóxica intervenida en su vehículo.

La conducta de los acusados no ofrece dudas sobre su participación en las distintas fases del tráfico de la droga, el delito contra la salud pública se consuma, en cualquiera de sus formas, desde la adquisición, pasando por el mero depósito, o transporte de la sustancia, para su posterior distribución, pues con ello se favorece, esto es, se pone al alcance de los consumidores, la sustancia para su consumo.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los procesados.

En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la defensa ha esgrimido la circunstancia la defensa de Victoriano alegó que en la conducta de este es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante 6ª del art. 21, en relación con la 4ª y 5ª del mismo artículo, la defensa de Juan Antonio , en sus conclusiones definitivas, planteó la concurrencia de la atenuante 4ª y 5ª en la conducta de este. Ambas defensas alegan que sus patrocinados, de forma activa, prestaron colaboración con la Justicia.

Sin embargo de lo actuado resulta que Calabresse, al ser detenido por la Policía se negó a prestar declaración, folio 56, tampoco dijo nada relevante ni reconoció los hechos en su primera declaración judicial, folio 113. En la declaración prestada el 12.09.06, folio 232. Juan Antonio fue detenido el 16.08.06, en la declaración policial, folio 1168, negó su implicación en los hechos, en la declaración judicial reconoció su participación, sin aportar ningún dato identificativo de personas que hubieran participado en los hechos, aparte de Victoriano que ya estaba encausado.

La conducta de los citados no podría incardinarse en la colaboración del art. 376 CP , dado que no se cumplen todos los requisitos, exigibles en este precepto, así no consta el abandono voluntario de la actividad delictiva. No concurre la circunstancia de confesión pues nada aceptaron antes del inicio de la causa, y no concurre la atenuante analógica de reparación ni de colaboración con la justicia para aminorar el daño causado por el delito, pues nada relevante han aportado ninguno de los procesados, que conduzca a aminorar los efectos de su conducta o ha identificar con garantías a terceros que hubieran participado en estos hechos. Victoriano fue quien se llevó el Peugeot y lo cargó con la droga, pero no ha dicho ni donde ni con quien hizo esto. De haber confesado estas circunstancias en el momento inicial podría haber sido efectiva su colaboración, las declaraciones o asunciones pasados unos meses, carecen de relevancia. En definitiva la actuación de los citados ni ha sido activa ni decisiva para encausar a otros ajenos a los procesados, y ello determina el rechazo de la aplicación de las circunstancias alegadas.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, así en la STS 6.04.05 "la Audiencia desecha correctamente la circunstancia atenuante específica del artículo 376 C.P ., por ausencia de los requisitos previstos en el mismo, así como la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo, por falta del elemento cronológico, habiendo identificado a otros "posibles partícipes con mucha posterioridad al hecho mismo de la incoación del procedimiento". Razona que tampoco concurre la atenuante por reparación del daño "porque si tal daño no se vino a producir fue más porque el hecho se descubrió a su llegada al Aeropuerto de Barajas que por la actividad desarrollada por el acusado en relación a este punto", añadiendo que la actividad desarrollada por el acusado no ha supuesto en esta causa por lo menos la concreción de otra responsabilidad distinta a la del propio acusado. En relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 C.P ., pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (S.S.T.S. 159/95, 567/96, 1702/98 o 504/03 ). Como se afirma en la S.T.S. 1006/03 , la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 C.P . no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal. Pues bien, teniendo en cuenta esto último, no es obstáculo para la apreciación de la atenuante por analogía en el presente caso, en relación con disminución del daño, el hecho de que la imputación del acusado a otros partícipes haya tenido efecto en otra causa, pues no puede negarse la trascendencia de dicha disminución aunque la misma se haya desenvuelto en relación con hechos de trascendencia similar o más graves, es decir, la finalidad político-criminal que se sigue como fundamento de la analogía se satisface igualmente, de la misma forma que disminuye la reprochabilidad de la conducta del acusado que de esta forma, arrostrando los riesgos propios de una denuncia de esta naturaleza, colabora efectivamente con la Administración de Justicia".

En el mismo sentido la STS 359/2008 de 19 de junio "para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ). Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal. b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (Sentencias de 1 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 1.998 y 24 de octubre de 1.994 , entre otras). Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad".

QUINTO.- Se le ha de imponer a Florentino , Victoriano , Ernesto , Jorge , Rogelio y Juan Antonio la pena de nueve años y un día de prisión que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, a la vista de la aceptación de los hechos que han realizado en el momento de la vista.

A Alexis y Mateo se les ha de imponer la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 y 369 CP, habida cuenta de la cantidad de droga ocupada en su coche y el beneficio económico que podría obtener.

En cuanto a la multa, para todos ellos, será de 243.450 euros, que es el total del valor de la droga intervenida. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal debe ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 CP .

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ). De conformidad con el art. 127 se procederá al comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Florentino , Victoriano , Ernesto , Jorge , Rogelio y Juan Antonio , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión y multa de 243.450 euros, se les impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexis y Mateo , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 243.450 euros, se les impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cada uno de los condenados pagará una octava parte de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo pasado en prisión preventiva.

Se ordena el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.