Sentencia Penal Nº 313/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 89/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 313/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 89/2010

J.RÁPIDO NÚM. 554/2008

En la ciudad de Cádiz a nueve de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Joaquina .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 22/1/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo absolver y ABSUELVO a Joaquina de toda responsabilidad por los hechos que se les imputaban en la presente causa declarando las costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se celebró vista el día 28 de junio de 2010 con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se solicita la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se condene a la acusada como autora de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 74 y 468.2 del Código Penal , a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Alega que la sentencia impugnada absuelve a Joaquina del delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusada, al estimar que la reanudación de la convivencia consentida entre la pareja con posterioridad al dictado de la sentencia de fecha 20/04/07 excluye el dolo al contar con el consenso de la persona en cuya protección se había dictado la pena. Sin embargo, la reanudación de la convivencia entre Antonio y Joaquina durante el período de alejamiento impuesto por sentencia de 20/04/07 , no excluye la aplicación del tipo penal establecido en el artículo 468.2 del Código Penal , no pudiendo considerar impune la conducta de la acusada. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Alega que el Ministerio Fiscal argumenta para acreditar la revocación del fallo absolutorio con la jurisprudencia más reciente, y sin embargo pasa por alto que la sentencia del Tribunal Supremo de 26/11/08 , y el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional en la que descansa la sentencia que cita de la Audiencia Provincial de Cádiz, supone una nueva corriente jurisprudencial no existente en el tiempo en que se producen los hechos (2007) y que tanto los Jueces como los letrados de sus clientes, por aquella época tenían como referente la sentencia de 26/09/05 y constituía una verdad pacífica que el consentimiento de la víctima, y mucho más en supuestos como en presente en que el quebrantamiento no venía acompañado por ningún tipo de desconsideración para la pareja, hacía atípica la conducta. Entiende le es aplicable al acusado el criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Supremo en la sentencia 26/09/05 y no la de 25/11/08 , por cuanto los hechos se producen con anterioridad a esta última sentencia y reunión del pleno no jurisdiccional de la Sala. Que durante el tiempo en que se halla vigente la antigua jurisprudencia sobre la virtualidad del consentimiento de la víctima para convertir en atípica la conducta de la pareja, Joaquina , condenada por un delito de maltrato, se traslada sola a Brasil, su país, y allí meses después el protegido por la orden de alejamiento, Antonio , viaja en busca de ella, y el 13 febrero 2008 en el Juzgado de Trinidade (Goias) contraen matrimonio, registrándose el mismo en el Registro Civil de la Embajada de España en Brasilia. Meses después, regresan a España ya casados y convencidos de poder vivir juntos, como recoge el juzgador a quo en su sentencia. En todo caso habría procedido con error invencible sobre una causa de justificación.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida absuelve a la acusada con base en los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/9/2005 , al considerar que cuando la persona protegida por la orden de alejamiento es quien asume y admite el acercamiento de la obligada por tal orden, queda sin sustento la prohibición y no cabe considerar la concurrencia del tipo del quebrantamiento de condena, procediendo la absolución del acusado. Tal doctrina se halla superada por el Acuerdo no jurisdiccional del Alto Tribunal, de 25 de Noviembre de 2008, en el sentido de que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468 del Código Penal todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. Surge entonces en el recurso que se examina la cuestión de la existencia o no, de un error de prohibición como alega la apelada.

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal. El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a derecho, aún cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS núm. 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. La doctrina jurisprudencial sobre el error aunque es compleja, se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 258/2006, de 8 marzo , en la que textualmente se dice: "El dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia. Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7-7-95 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). O como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2007 : "Así pues, es entendimiento común en nuestra jurisprudencia que en el artículo 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. -núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto".

En el caso que se examina, la acusada en la instancia, fue condenada en sentencia de 20/4/2007 entre otras a dos penas de prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de Antonio por un año y cuatro meses, y vigente dicha pena, la acusada y Antonio de común acuerdo han convivido y han contraído matrimonio continuando la convivencia, habiendo manifestado la acusada que desconocía que la pena siguiera vigente tras el matrimonio, porque pensaba que el mismo la dejaba sin efecto. Por su parte, Antonio declaró en el mismo sentido. Ello fue interpretado por la acusada en el sentido de no ser su conducta antijurídica (error de prohibición), siendo con posterioridad que la doctrina jurisprudencial y el acuerdo citado, concluyó en la forma ya relatada. No pudiéndose pues exigir al ciudadano medio, unos conocimientos jurídicos, más allá de las normas penales y constitucionales, habrá de desestimarse el recurso interpuesto y ello sin que pueda interpretar la acusada su conducta en el futuro, más allá de la interpretación clarificadora de lo acordado por el Tribunal Supremo en el presente momento, es decir, acomodándose su conducta al estricto cumplimiento de la condena adoptada en su día por el Juzgado de Instrucción de El Puerto de Santa María en la sentencia de fecha 20/04/07 . Pues bien, este Tribunal, a partir de las reflexiones expuestas y del contenido de la causa, tiene la duda más que razonable de que el hecho, en las específicas circunstancias concurrentes, hubiera de constituir un ilícito penal. Cierto que el consentimiento de la víctima no es un elemento del tipo, que el perdón del ofendido no se configura en la presente infracción como una causa de extinción de la responsabilidad criminal o que las resoluciones judiciales- cfr. arts 18 LOPJ y 118 de la Constitución - habrán de ejecutarse en sus propios términos. Pues bien, no se ha producido la más mínima afectación del bien jurídico protegido, la Administración de Justicia, pero ello en tanto en cuanto el alejamiento hubiera de tener el fundamento razonable de conseguir la distancia entre condenado y víctima a fin de posibilitar, de ese modo, una protección razonable a la misma, existe la posibilidad de plantearse fundadamente los elementos del tipo a los que antes se hizo mención.

En tanto que del conjunto de las circunstancias expuestas puede cuestionarse fundadamente la antijuridicidad material de la acción, puede cuestionarse la consideración de ofendido que hubiera de tener Antonio - al que no se puede considerar como ofendido porque la situación la ha propiciado con su consentimiento matrimonial y la ha venido a mantener continuadamente en el tiempo, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la absolución de Joaquina del delito de quebrantamiento de condena por el que fue acusada.

TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada que de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio.

Vistos además de los preceptos legales aplicables los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.