Sentencia Penal Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 177/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0002481

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000177/2011- -

Dimana del Juicio Oral - 000154/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor Nº 1 DE ALCOY

ap pa 70/07

Apelante Juan Francisco

Abogado JUAN JOSE TORTAJADA ALFONSO

Procurador LUIS BELTRAN GAMIR

SENTENCIA Nº 313/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Diecisiete de mayo de 2011

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 205, de fecha 4 de junio de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000154/2008 , habiendo actuado como parte apelante Juan Francisco , representado por el Procurador Sr./a. BELTRAN GAMIR, LUIS y dirigido por el Letrado Sr./a. TORTAJADA ALFONSO, JUAN JOSE.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Juan Francisco el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 16/5/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se hace constar en la Sentencia que el acusado agredió a la víctima y constan las lesiones que le causó. Pero el recurrente se basa en que la víctima no declara nada en el plenario. Apunta que aunque declaró, por hacérsele la advertencia de que debía hacerlo , señaló que no recordaba nada de lo ocurrido y basa esencialmente la condena el juez en la declaración de los agentes que comparecen en el lugar de los hechos y observaron el escenario de lo ocurrido, encuentran a la víctima tendida en la cama con los ojos en blanco e inconsciente y con moratones. Este escenario se adiciona con el parte forense que se cohonesta con la existencia de las agresiones relativo a contusiones en cara y brazos. Y por ultimo, aunque el recurrente trata de restar importancia a la actitud de la víctima en el plenario no es posible dejarlo de lado , porque se trata de un dato relevante en el análisis de los casos de violencia de género que no deben quedar en silencio en el análisis de la prueba practicada, ya que se trata de una circunstancia que también influye en el resultado valorativo, y es que, en efecto, señala la víctima que no recuerda nada, cuando tuvo un cuadro importante lesivo y su actitud reflejada por el juez en la Sentencia con un cuadro de miedo,- "muerta de miedo" recoge al Sentencia, y "agarrotada"-, no son aspectos que deban quedar al margen del resultado valorativo , ya que son elementos de percepción del juez que inciden, o deben incidir, en la valoración que hace el juez del "silencio" ante hechos constatados.

Además , este resultado se refleja en la declaración de los agentes policiales, a la que debe dársele la suficiente importancia en casos como el que nos ocupa en los que las víctimas se niegan a declarar , ya que aunque se le advierte que debe hacerlo manifiesta no recordar nada. Por ello, resulta importante la percepción del juez acerca de la situación y posición que adoptan las mujeres que son objeto de maltrato en el juicio, ya que el juez no debe ni puede abstraerse de obtener y sacar conclusiones de esa actitud de silencio de las víctimas, de negarse a declarar, o simplemente de miedo en la sala , como el juez refiere de forma descriptiva en su Sentencia al reflejar que "estaba muerta de miedo y totalmente agarrotada", y de la posición que ofrecen. No se trata de alterar las reglas distributivas de la carga de la prueba en el proceso penal, sino de obtener el proceso valorativo mediante la utilización de los elementos que concurren en el plenario, y entre ellos no hay que olvidar que la actitud de la víctima es una posición de la que el juez puede obtener una percepción valorativa al reflejarla con otros elementos probatorios.

En el presente caso no hay que olvidar que , como muchas veces ocurre en estos supuestos, los agentes policiales son requeridos para comparecer en el domicilio donde se produjeron los hechos ante la llamada que se produce a la central de un presunto caso de malos tratos y del atEstado aportado así consta la comparecencia policial para atender un caso de esta naturaleza. De ahí que la presencia policial, y, por ende, lo que estos declaran tiene la importancia que debe dársele en estos casos. Los agentes, tras comprobar lo ocurrido llevan a la víctima para ser atendida en centro médico. Además, se hace constar la ratificación de lo que consta en el atEstado relativo a que la madre de la víctima les señaló que el acusado le había dado una paliza a la víctima y que aunque la madre no haya declarado sí que es un indicio más a tener en cuenta que no debe dejarse de lado.

En estos casos debe tenerse en cuenta , para constituir la convicción del juez, la propia percepción de este sobre el Estado de la víctima en el acto del juicio oral, ya que el requisito de la "credibilidad de la víctima" también debe tenerse en cuenta para considerar las expresiones de la víctima y su Estado anímico en el conjunto del material probatorio. En este Estado el juez describe a la víctima como una persona que declaró bajo una posición de miedo notorio y que comprueba el juez bajo el privilegio de la inmediación. Y, por ello, esa percepción judicial no puede quedar al margen del conjunto valorativo en situaciones como la que nos ocupa en los que la víctima señala en el juicio que no recuerda nada de lo ocurrido cuando tuvieron que comparecer agentes policiales requeridos por la central ante una llamada que reclamaba su presencia en el domicilio. Fruto de esta presencia, insistimos, reclamada es cuando comprueban la situación que describen, por lo que este material probatorio debe tener su eficacia en el arco de la concurrencia de los indicios que dan como resultado la condena. Así las cosas , esta situación se produce con mucha frecuencia en casos de víctimas que cambian sus declaraciones o simplemente declaran que no recuerdan nada de lo ocurrido, cuando el material probatorio explicita un cuadro de lesiones que ni tan siquiera es capaz de explicar, lo que en las estadísticas del CGPJ por medio de su observatorio de violencia de género llega a cifras cada vez más preocupantes del 12% en cuanto a la renuncia a continuar con el proceso incoado por unos hechos presuntamente constitutivos de maltrato. En este caso, la percepción del juez acerca de la situación de temor de la víctima en el plenario derivada de los hechos ocurridos y revividos en el plenario no pueden quedar al margen del debate de la prueba, por lo que en este sentido se debe ponderar esta valoración con el conjunto del material y considerar la importancia que también tiene la actitud de la víctima cuando el juez penal también percibe la posición de temor derivada de los hechos ocurridos, lo que puede valorar en el contexto, no solo de lo que declara , sino también en lo que omite cuando opta la víctima por señalar que "no recuerdo nada".

Segundo.- Los agentes no vieron los hechos. Pero lo cierto y verdad es que estamos ante el caso típico que se reproduce con frecuencia en la violencia de género de victima de malos tratos y desde el domicilio se llama a la policía, estos comparecen, cumplen el protocolo de asistencia médica y se elabora el atEstado. El juez penal señala que los agentes observan lo ocurrido y los signos externos que había en el hogar con sangre y el estado de la víctima de shock. Pero lo importante de estos casos es que los agentes cumplen el protocolo y la acercan al médico de inmediato y es entonces cuando se elabora el parte médico del que se desprende el resultado que consta en los hechos probados en cuanto a las lesiones, las cuales se corroboran con lo que los agentes comprueban en el lugar.

Estos datos son importantes en la violencia de género cuando no hay testigos presénciales y más tarde la víctima se niega a declarar, o no recuerda los hechos como en este caso , pero concurren elementos importantes como la declaración de los agentes que acuden no por datos ajenos a la agresión, sino porque es requerida su presencia.

Por todo ello, el alegato del recurrente de carencia de prueba se desvanece. El juez llega a la conclusión condenatoria pese a la negativa a declarar o reconocer lo que ocurrió por la víctima, ya que aunque se le insta a que declare esta señala que nada recuerda, pero ante la declaración de los agentes policiales que deponen en el plenario con total rotundidad ante lo que vieron cuando fue reclamada su presencia , el juez llega a la convicción de que queda enervada la presunción de inocencia.

Con ello, volvemos a analizar la valoración que debe dársele a esta declaración policial cuando la víctima no declara pero estos comparecen por un hecho concluyente. Y así, los agentes señalan lo que ven cuando llegan y lo que la víctima les señala con un dato que es demoledor en estos casos de negativa a declarar , o a reconocer lo que ocurrió, por lo que se aplica el protocolo y la llevan al médico de urgencias quien de inmediato la reconoce y expide el parte del que deriva luego el informe médico forense que se corresponde con los hechos que se declaran probados en cuanto a la agresión del acusado a la víctima. De ahí que las alegaciones del recurrente no se admitan para desvirtuar la probanza recogida por el juez.

Así , se repite este hecho cada vez con más frecuencia. Pero si la víctima hace uso de este derecho a no declarar o señala que nada recuerda, como en este caso, la declaración de los agentes es válida, es decir, puede ser valorada. Los policías son testigos de los hechos ocurridos tras la denuncia. Suelen llegar al lugar cuando la víctima o un vecino les ha avisado al oír los gritos. Puede valorarse lo que declaren respecto de lo que vieron o percibieron al momento de llegar, y/o que la llevaron a un centro médico, pero su declaración es válida y no pierde fuerza por el hecho de que el testigo directo se niegue a declarar.

En la S.T.S. 26 de Junio de 2009 se recoge que "los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo , que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia."

El Tribunal Supremo lo que tiene en cuenta en estos casos en la Sentencia de fecha 26 de Junio de 2009 es que , aunque considera que los agentes policiales son testigos de referencia admite su declaración y la valora por considerar que aunque la víctima que les contó lo sucedido no declare, su inmediatez al llegar tras recibir la llamada de que se estaba produciendo una agresión determina que sea un "testigo de referencia cualificado" cuya declaración debe ser admitida.

Estos casos suelen darse con mucha frecuencia, por lo que resulta importante que el Alto Tribunal resuelva esta laguna y que aunque siga admitiendo que los agentes son testigos de referencia asume su declaración como válida.

En el caso enjuiciado el TS señala que:

"En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fue esta una declaración policial prestada en atEstado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su Derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio.

En la segunda ocasión los agentes, acudieron al domicilio familiar, donde la solicitante del auxilio también narró lo que acababa de ocurrirle, al ser agredida por su compañero, -que allí estaba presente-. Los agentes la escucharon y percibieron la lesión que presentaba , luego informada médicamente. Tampoco esa narración fue una declaración policial, sino la voluntaria exposición de lo que acababa de sucederle y por lo que había recabado la protección de la presencia policial."

Es decir, que el T.S. reconoce que aunque mantiene la tesis de la imposibilidad de añadir testigos que hayan recibido información de la víctima de lo ocurrido porque ella cierra esta puerta al no declarar, admite que los agentes están en una posición tal que los diferencia del testigo de referencia simple que solo recibe una información de la víctima sin mayor aditamento. Los agentes reciben una declaración formal y voluntaria de la víctima al poco de ocurrir los hechos.

Además, el TS añade que cuenta también el caso con los partes médicos que se suman a esta declaración de los agentes , ya que apunta que:

"Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes."

Por ello , el Alto Tribunal concluye que: "En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado , constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia."

Esta voluntariedad en contarles lo ocurrido y la percepción personal del escenario de los hechos junto a los partes médicos sí que se tienen en cuenta como pruebas de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia y ser material de prueba para condenar.

Por ello , la declaración de los agentes es válida para enervar la presunción de inocencia.

Los alegatos del recurrente respecto a que no se ha tenido en cuenta que la madre no declaró o que existen condenas anteriores y ello no puede ser tenido en cuenta no deja de ser cierto, pero de lo que se trata es de valorar si la argumentación del juez con el material probatorio es suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, y a juicio de esta sala ello sí ha ocurrido. Discrepa el recurrente que la víctima tuviera miedo, pero es su percepción, pero la del juez es la que consta y se cohonesta con el principio de inmediación. El juez es sumamente descriptivo con lo que vio y lo que percibió, que no es otra cosa que la víctima que señala que no recuerda nada, cuando el resultado lesivo fue notable y esta actitud se suele repetir con frecuencia ante víctimas atemorizadas que o se niegan a declarar en el juicio o adoptan una actitud de silencio cuando deben hacerlo, y esta actitud debe también ser objeto de valoración con el total resultado probatorio, que es lo que hace el juez privilegiado por la inmediación con la que ha oído declarar a partes y testigos. Añadir que en efecto la negativa a declarar no es elemento que opere en contra del recurrente , pero este ha sido condenado con datos y pruebas de solvencia admitidas correctamente.

TERCERO.- En estas condiciones , este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el , y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia , la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002 , de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa , de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba , salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso y confirma la Sentencia dictada.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco contra la Sentencia de fecha 4 de junio de 2009, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000154/2008, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.