Sentencia Penal Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 219/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

Rollo Apelación núm. 219/2011

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba

Juicio Oral núm. 79/2010

P. Abreviado 148/2009 de Córdoba-2

SENTENCIA Nº 313

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDUARDO BAENA RUIZ

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

D. FELIX DEGAYON ROJO

En la Ciudad de Córdoba a veintiséis de abril de dos mil once.

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, las actuaciones procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, que ha conocido en fase de Juicio Oral núm. 79/2010 , el procedimiento abreviado núm. 148/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 Córdoba, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Fausto , representado por la Procuradora Sra. Luque Bergillos, y asistido por el Letrado Sr. Secilla Sánchez contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2011 , siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don FELIX DEGAYON ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida.

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites, con fecha 14 de enero de 2011 se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad , en la que consta los siguientes HECHOS PROBADOS : " El acusado, Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de promotor y constructor y durante el año 2.006, ha llevado a cabo la edificación de una casa de unos 50 metros aproximadamente de superficie, con cubierta de teja y trastero de 15 metros cuadrado en la parcelación "Rosal del Rubio", CAMINO000 , parcela NUM000 , de esta capital sin contar con la preceptiva licencia y en suelo catalogado como no urbanizable y por tanto no autorizable.

El día 17 de marzo de 2.006 agentes de Policía Local levantaron acta de inspección urbanística al observar que la vivienda se estaba construyendo. A consecuencia de ello, se dictó resolución por el Ayuntamiento en fecha de 13 de junio de 2.006 en la que se ordenaba la paralización de las obras con advertencia de que en caso contrario podrían derivarse consecuencias penales contra el mismo.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes. "

SEGUNDO .- En la expresada sentencia consta el siguiente FALLO : " Que debo condenar y condeno al acusado Fausto como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para ejercicio de profesión u oficio por seis meses. Con imposición de costas.

Procédase a la demolición, con cargo al acusados, de la construcción levantada sobre la parcela sita en Rosal del Rubio, término municipal de Córdoba, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía o ente local competente, tal y como se expone en fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido. "

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Fausto , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, presentando escrito el Ministerio Fiscal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sala, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para que dicte la resolución procedente.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo los que se opongan a lo que a continuación se expresa.

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba condena al apelante como autor de un delito contra la ordenación del territorio y ordena la demolición, con cargo al condenado, de la construcción levantada sobre la parcela nº NUM000 de la CAMINO000 , parcelación "Rosal del Rubio", en el término municipal de Córdoba, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía o ente local competente.

Los hechos se circunscriben a la construcción por parte del Sr. Fausto de una casa de 50 m2 y trastero de 15 m2 en la referida parcelación, en suelo catalogado como no urbanizable, careciendo de la correspondiente licencia municipal.

El recurso se fundamenta en un único motivo de impugnación por aplicación indebida del art. 319.3 CP y jurisprudencia concordante, pues en definitiva únicamente se ataca la sentencia apelada en cuanto al pronunciamiento relativo a la demolición que ordena de la vivienda en cuestión.

SEGUNDO .- Tiene declarado esta Audiencia (Rollo 527, Sección 2ª) (sentencia de 7-9-09 Sección 1 ª y sentencia de 24-11-10, Rollo 710/10, también de la Sección 1 ª), con cita también en la Sentencia de la A.P. de Jaén del 20 de septiembre de 2007 , que "El artículo 319.3 del Código Penal regula la facultad que asiste a los Jueces y Tribunales para ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Se trata de una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, y puede considerarse de carácter civil, en cuanto que pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario, pues la adopción de esta medida debe estar plenamente motivada". Y continua señalando tal resolución que " como quiera que el precepto no señala criterio alguno, consideramos que en la práctica debe tenerse en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, teniendo en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc ".

De la misma forma en el Pleno de esta Audiencia, al que hace referencia el recurso, celebrado el 10 de marzo de 2008, se acordó en relación con la aplicación del Art. 319.3 del Código Penal que "La demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sea legalizables o subsanables. Así mismo se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración, y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial."

En el presente caso la Sala considera que no procede la demolición acordada. En primer lugar, es evidente dada la naturaleza de la construcción y el entorno en el que se lleva a cabo, dominado por otras muchas construcciones de las mismas características, que la conducta no puede calificarse de extremadamente grave, y por tanto justificativa de la demolición acordada; de otra parte, no consta con claridad que haya existido desobediencia a la Administración ni voluntad rebelde en orden a las órdenes o requerimientos administrativos, pues la denuncia se formula por los agentes de la Policía Local el 17-3-06, estando ya la estructura, cubierta, tejado y cerramientos exteriores realizados; la resolución administrativa ordenando la paralización de las obras se produjo el 13-6-06, siendo notificada al condenado el 4-7-06, sin que conste el estado en que se encontraba en ese momento, y sí que el 9-10-06, cuando los agentes se personan en la obra para comprobar su estado, que la obra se encontraba finalizada.

Abunda en la menor gravedad del hecho la circunstancia de existir actualmente unas 100 viviendas construidas, siendo una parcelación delimitada en cuyo interior se encuentra la que es objeto de este procedimiento. Dicha urbanización, que ha venido siendo tolerada por la Administración, cuenta al parecer con servicio de transporte municipal (Aucorsa), y dispone de suministro eléctrico según proyecto en su día aprobado por la Junta de Andalucía, constando precisamente que el Ayuntamiento de Córdoba medió para que por la compañía Endesa le fuese proporcionado fluido eléctrico a los parcelistas, entre los que se encontraba el condenado, el cual se encuentra empadronado en dicha vivienda. También consta en acta del Consejo Rector de la Gerencia de Urbanismo de 19 de abril de 2010, que por un Concejal se interesa que se avance en una solución que permita la legalización de la mencionada parcelación, haciendo referencia al informe favorable al proyecto emitido el 15-4-06 por la Junta de Andalucía.

En definitiva, teniendo en cuenta la pasividad de los órganos administrativos competentes, el interés de responsables municipales en la posible legalización de la zona, la menor gravedad del hecho antes apuntada, el estado consolidado de la urbanización y las demás circunstancias antes expuestas, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que no es procedente, en esta Jurisdicción, acordar la demolición. Ello sin perjuicio de que deba notificarse esta resolución a la Autoridad administrativa competente para que actué conforme a la legalidad vigente.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Luque Bergillos, en representación de D. Fausto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 79/10, de fecha 14 de enero de 2011 , la cual REVOCAMOS en el concreto pronunciamiento relativo a la demolición de la construcción, que debe quedar sin efecto (es decir, no se acuerda la demolición de la citada construcción), manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos, y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.