Sentencia Penal Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 146/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

RP: 146/11

PA: 666/08

JUZGADO DE LO PENAL N.º 9 BIS DE MADRID

SENTENCIA N.º 313/11

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid, a 26 de septiembre de 2011.

Vista en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 146/11, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 9 bis de Madrid, seguido por delito de estafa, contra Mariano , como acusado, y "El Vuelo del Navegante, S. L.", como responsable civil, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita López Jiménez, en nombre y representación del acusado y la responsable civil antes citados, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados apelantes y, como apelados, Trinidad , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mercedes Gallego Rol, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 9 bis de Madrid, con fecha 20 de enero de 2011 , se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"Se declara probado que, el acusado Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2002 como administrador de la entidad "El vuelo del navegante" concertó con la entidad Novoarte la elaboración de la revista "piel con piel", se concertó la publicación de doce números mensuales, abonando la empresa Novoarte los gastos de los números por adelantados. Para la maquetación y diseño de la revista, el acusado contrato los servicios de Dña. Trinidad quien recibirá la cantidad de 1.652,78 euros mensuales, realizando la maquetación del tercer ejemplar, abonándole la cantidad de 300 euros y manifestándole que el resto se lo abonaría cuando terminara la maquetación del cuarto ejemplar, cuando ya sabía que la entidad Novoarte iba a rescindir el contrato y dejar de publicar la revista por las circunstancias del mercado, recibiendo no obstante el acusado los gastos relativos al cuarto ejemplar así como el importe de los tres primeros (43.300 euros), sin que abonara a Dña. Trinidad ni el tercer ejemplar ni el cuarto ejemplar, la cantidad total de 3.005,56 euros, y sin darle ninguna explicación, desapareció del domicilio social."

La resolución impugnada contiene el siguiente "FALLO":

"Que, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Mariano como autor penalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a Trinidad en la cantidad de 3.005,56 euros, más los intereses legales".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita López Jiménez, en nombre y representación de Mariano y "El Vuelo del Navegante, S. L.", se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de los recurrentes o, subsidiariamente, la apreciación a Mariano de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mercedes Gallego Rol, en nombre y representación de Trinidad , y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de impugnación.

Hechos

No se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes:

"En de mayo de 2002, el acusado Mariano , actuando como administrador de 'El vuelo del navegante, S. L.' concertó con 'Ediciones Novoarte' la elaboración de doce números de la revista mensual 'Piel con piel'. En diversas entregas producidas hasta el 15 de julio de 2002, 'El vuelo del navegante, S. L.' recibió de la editora 43.000 euros, precio convenido por la confección de los cuatro primeros números. También pagó 'Ediciones Novoarte' a 'El vuelo del navegante, S. L.' 300 euros el 30 de agosto siguiente, como anticipo de los números 5 y 6. Tras la publicación de los dos primeros números de la revista, para la maquetación y diseño del tercero, que se ponía a la venta a principios de septiembre del citado año, y de los números sucesivos, el acusado firmó, a principios de agosto de 2002, un contrato con Trinidad , quien debía recibir a cambio de sus servicios la cantidad de 1.652'78 euros mensuales. Trinidad llevó a cabo los trabajos para los que había sido contratada en los números 3 y 4, percibiendo de 'El vuelo del navegante, S. L.' solamente 300 euros, el día 16 de octubre de 2002, por lo que quedó pendiente de pago la cantidad total de 3.005'56 euros. Por decisión de 'Ediciones Novoarte', el cuarto número de la revista no se llegó a publicar".

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la representación procesal de Mariano y "El Vuelo del Navegante, S. L.", la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 9 bis de Madrid, que le condena como autor de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , por los siguientes motivos:

Vulneración del art. 142 de la LECrim ., por falta de pronunciamiento sobre la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , solicitada por la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas.

Error en la valoración de la prueba, si bien este motivo se articula en varias partes, acompañándose sucesivamente con referencias a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, al quebrantamiento de normas y garantías procesales y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis, lo alegado por el recurrente bajo estos epígrafes es que no se ha acreditado que la querellante haya maquetado los números 3 y 4 de la revista; que no se ha acreditado que el pago de 300 euros, efectuado por el ahora apelante a la querellante fuese para convencerla de que efectuase los trabajos de maquetación y diseño y que se los iba a abonar; que el recurrente, desde agosto de 2002, efectuó pagos a sus acreedores por un importe muy superior a la cantidad de 300 euros recibida de "Ediciones Novoarte"; y que no desapareció de su domicilio social para eludir el pago de sus deudas.

SEGUNDO .- Comenzando, por lógicas razones de índole sistemática, con el examen del segundo de los motivos antes enunciados, es preciso recordar que el recurrente ha sido condenado en primera instancia por un delito de estafa. Dicho delito tiene como elementos esenciales de la estafa, según la doctrina jurisprudencial: a) un engaño precedente o concurrente, concebido en el Código Penal con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, y f) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido incluso a los beneficios meramente contemplativos.

La existencia de un contrato o cualquier otra clase de negocio jurídico no impide por sí el nacimiento de la estafa, ya que en tal caso puede tener lugar la llamada por la doctrina estafa contractual (que la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza con la denominación de negocio jurídico criminalizado), la cual está integrada por la existencia de relaciones comerciales entre sujetos, en que bajo la apariencia de una actividad empresarial lícita se encubre la realidad de una voluntad dolosa encaminada a obtener un lucro en perjuicio de la otra parte, que actúa con la confianza del cumplimiento de las obligaciones, que suele ser la norma ordinaria en el comercio; principio de confianza sin el cual se penalizaría la vida mercantil, residiendo la línea divisoria entre la ilicitud penal y la civil en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y venía obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de índole diversa le impiden el pago o cumplimiento de su prestación.

En el presente caso, la sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito de estafa al declarar probado que el acusado contrató a Trinidad para la maquetación y diseño de los números 3 y siguientes de la revista "Piel con piel", prometiendo pagarle la cantidad de 1.652'78 euros mensuales, pero le pagó únicamente 300 euros, manifestándole que el resto se lo abonaría cuando terminara la maquetación del cuarto ejemplar, a sabiendas de que la editora iba a rescindir el contrato y a dejar de publicar la revista por las circunstancias del mercado, por lo que Trinidad , dejó de cobrar 3.005'56 euros por su trabajo en los números 3 y 4, desapareciendo el acusado del domicilio social, sin dar ninguna explicación, pese a haber recibido de la editora 43.300 euros en total como importe de los cuatro primeros números.

Con arreglo a lo anterior, y también a la fundamentación jurídica, la sentencia apelada pone de relieve una voluntad inicial en el acusado de no llevar a cabo la prestación a la que se había obligado al contratar los servicios de la querellante. Esa voluntad se infiere básicamente en la sentencia del hecho de que el acusado encargase a Trinidad el diseño y maquetación del cuarto número de la revista, a pesar de que sabía que la editora había decidido no publicarlo y también del dato de que pagase a Trinidad 300 euros, como muestra de que estaba dispuesto el acusado a pagarle el resto, una vez que el cuarto ejemplar hubiese sido entregado.

Sin embargo, estas inferencias no se sostienen si nos atenemos a los datos que obran en las actuaciones. Estimando acertadas las conclusiones de la sentencia apelada respecto a que ha quedado acreditado que la querellante realizó los trabajos de diseño y maquetación de los números 3 y 4, pues así se desprende de la documentación aportada por ella y de la declaración testifical de Jesús Carlos , no puede pasarse por alto el hecho de que Trinidad fue contratada a principios de agosto de 2002. Aunque, pese al tenor literal del contrato, hubiese iniciado sus trabajos en realidad a finales de julio, tal y como hace constar en su escrito de oposición al recurso, lo cierto es que en ese momento la empresa del acusado había cobrado ya a la editora la totalidad de los números 3 y 4. El último recibo, por importe de 5.000 €, es de fecha 15 de julio de 2002 (folio 188). Es decir, con posterioridad a la contratación de la querellante, la empresa del acusado solamente recibe un único pago (al parecer anticipo de los números 5 y 6), por importe de 300 €.

Si, con arreglo a lo expuesto, el acusado (o mejor dicho la compañía de la que es representante), en el momento de la contratación de los servicios de la querellante, había percibido de la editora el importe de los números 3 y 4, carece de lógica alguna que pretendiese lucrarse mediante el encargo a la querellante de la maquetación y diseño de dichos números, por la sencilla razón de que ya tenía el importe de ellos en su poder y el trabajo de la querellante no iba a reportar al acusado ningún ingreso adicional.

Por otra parte, tampoco se puede extraer del pago de 300 € a Trinidad la conclusión de que pretendía el acusado convencerla con ello para que realizase los trabajos del cuarto número de la revista, a sabiendas de que dicho número no iba a publicarse, con el objeto de cobrar su importe. Y no puede alcanzarse tal conclusión, en primer lugar, porque, como se ha dicho, el ejemplar estaba ya cobrado por la empresa del acusado y recurrente desde antes de contratarse a Trinidad ; en segundo lugar, porque el pago a la querellante se efectúa el día 16 de octubre de 2002 (folio 11), mientras que el número 4 tenía que publicarse a principios de dicho mes de octubre, y, por lo tanto, antes tenían que estar concluidos los trabajos de la querellante; y, finalmente, hubiérase cumplido o no el calendario antes referido, porque el 1 de octubre de 2002, la empresa del acusado requirió a la editora por burofax, según consta al folio 147, para que confirmase la continuación de la publicación, aludiendo en la comunicación a la falta de entrega por la editora de la publicidad destinada a aparecer en la revista.

En definitiva, no existe prueba suficiente para concluir, con la certeza exigible a todo pronunciamiento condenatorio en el proceso penal, que el acusado encargase el trabajo a la querellante teniendo una voluntad, anterior o coetánea a dicho encargo, de no abonarle la remuneración pactada, lo que impide también estimar probado el engaño característico del delito de estafa, a pesar de que no se llevase a cabo finalmente la retribución de los trabajos realizados. No puede estimarse tampoco un ánimo de lucro al contratar los servicios, porque de su realización no iban a derivarse nuevos ingresos. Por todo ello, sin perjuicio de las consecuencias que puedan derivarse en otro orden jurisdiccional, procede estimar el recurso, revocando la sentencia apelada y, sin entrar en el motivo relativo a las supuestas dilaciones indebidas, absolver al recurrente del delito de estafa por el que en dicha sentencia fue condenado.

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita López Jiménez, en nombre y representación de Mariano y "El Vuelo del Navegante, S. L.", contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 9 bis de Madrid, revocamos dicha resolución, absolviendo libremente a Mariano del delito de estafa por el que en ella resulta condenado, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.