Sentencia Penal Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 36/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00313/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/ COSO, 1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2008 1204887

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2011-A

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 12 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004113 /2008

Acusación: MULTICAJA

Procurador/a: MANUEL TURMO CODERQUE

Letrado/a: FERNANDO NAVARRO OLIVARES

Contra: Felicisimo , Hernan , Celestina , Esther , Mateo

Procurador/a: EVA MARIA DELGADO LOPEZ, EVA MARIA DELGADO LOPEZ , ELENA FERRER BARCELO , ELENA FERRER BARCELO , EVA MARIA DELGADO LOPEZ

Letrado/a: DAMIAN PRIETO CRESPO, DAMIAN PRIETO CRESPO , ANTONIO BLANCO BERNUES , ANTONIO BLANCO BERNUES , DAMIAN PRIETO CRESPO

SENTENCIA NÚM. 313/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ

En Zaragoza, a treinta de septiembre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 4113/2008, Rollo número 36/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número DOCE de Zaragoza por delito de ESTAFA en grado de tentativa, contra los acusados, Hernan con DNI NÚM. NUM000 , casado, nacido el 20/04/1977, nacido en Granollers (Barcelona), de profesión chofer, con antecedentes penales; Felicisimo con DNI NÚM. NUM001 , casado, nacido en Barcelona, el día 28.05.1976, hijo de Fernando e Isabel, domiciliado en Avda. Villanova de LŽHospitalet de Llobregat( Barcelona), de profesión basurero, sin antecedentes penales; Mateo con DNI. NÚM. NUM002 , en situación de rebeldía procesal en esta causa, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva María Delgado López y defendidos por el Letrado Sr. Damián Prieto Crespo; Celestina con DNI NÚM. NUM003 , soltera, nacida el 30.03.1968 en Figueras (Girona), hija de Pedro y María y domiciliada en Vidreres (Girona), de profesión limpiadora, sin antecedentes penales; Esther con DNI. NÚM. NUM004 , soltera, nacida en Bola (Ourense), hija de Francisco y Dolores el día 31/08/1977,sin antecedentes penales, domiciliada en Esparraguera (Barcelona) y de profesión agricultora, representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Ferrer Barceló y defendidos por el Letrado Sr. Blanco Bernues. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular CAJA RURAL ARAGONESA Y DE LOS PIRINEOS (MULTICAJA), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Turmo Coderque y asistido por el Letrado Sr. Navarro Olivares. Es Ponente la Ilma. Sra Magistrado D ª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Doce de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y las Acusación Particular personada contra Hernan , Felicisimo , Mateo , Celestina , Esther , cuyos demás datos personales y sociales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral. Mediante Auto de fecha 23.09.2011 se acuerda por este Tribunal decretar la rebeldía de Mateo . Celebrado el acto de la vista oral el día 26 de septiembre de 2011, se practicaron en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO. - El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, consideraron que los hechos relatados eran constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 248,249 y 250. 3 y 6 y 74 del CP (redacción anterior a la reforma LO5/2010) del que eran autores todos los ya referidos acusados, para quien se solicitaron las penas de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de meses con una cuota de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago y la condena en costas.

QUINTO.- En igual trámite, las defensas de los acusados Hernan , Felicisimo , Mateo , Celestina , Esther , interesaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

SEXTO.- Concluida la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248,250-5º , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, y rebajar la pena de prisión solicitada para cada uno de los acusado, Hernan , Felicisimo ., Celestina y Esther , a nueve meses de prisión la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de cuatro meses a razón de una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago. La acusación particular, modificó igualmente su escrito de conclusiones provisionales, adhiriéndose a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Por su parte, la defensa de Celestina y Esther , modificó sus conclusiones en el sentido de expresar su conformidad con las del Ministerio Fiscal, al igual que la defensa del acusado Felicisimo , en tanto que la defensa de Hernan , interesó su libre absolución, con exclusión de la condena en costas de la acusación particular (con todos los pronunciamientos favorables a esta resolución).

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Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que:

Los acusados, Hernan , ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 15.02.2006 por delito de hurto en grado de tentativa a la pena de multa de tres meses, Felicisimo , Celestina y Esther , puestos de común acuerdo, y guiados con el propósito de procurarse un enriquecimiento ilícito en el período entre octubre y noviembre de 2008, valiéndose del ardid del truncamiento de cheques con la pretensión de cobrarlos contra cuentas corrientes carentes de fondos, vulnerando la operativa bancaria de validación de los medios de pago, realizaron los siguientes hechos:

En fecha de 16.10.2008, la acusada Esther , procedió en la oficina de la Caixa de Arenys de Munt (Barcelona) a la apertura a su nombre de la cuenta núm. NUM005 con 00,00€ de saldo, solicitando dos talonarios de cheques, documentación toda ella que entregó al acusado Mateo (quien a veces actuaba bajo la identidad de " Tiburon "), firmando Esther cinco cheques en blanco que entregó a Mateo . Éste emitió al portador, dos de los cheques firmados por Esther , uno con núm. 0.013.061-2 por valor de 54.320€ que el citado acusado Mateo ingresó en fecha 7/11/2008, viernes, previa exhibición a los empleados de su DNI original en la entidad MULTICAJA de Les Garriges 21(Lérida), en la cuenta núm. NUM006 abierta a nombre del acusado Felicisimo , y el segundo cheque emitido desde la cuenta abierta por Esther , el núm. NUM007 por valor de 54.320 fue ingresado en la entidad CAJA LABORAL POPULAR oficina 0175 sita en C/Mestre Nicolau 5 de Barcelona, por ésta acusada, acompañada de Celestina en la cuenta beneficiaria de Felicisimo núm. NUM008 en la entidad CAJA LABORAL de Avda. Pablo Gargallo 69.

En fecha 10 de noviembre de 2008 el acusado Felicisimo se puso en contacto con la oficina sucursal de MULTICAJA en Zaragoza sita en C/Puerta Sancho manifestando su deseo de reintegrar parte del capital ingresado mediante el cheque de la Caixa, en concreto 39.000€, siendo emplazado por la entidad financiera para el día siguiente.

El día 11 de noviembre de 2008 Hernan , que actuaba en connivencia con los restantes acusados, realizando funciones de dirección y organización de las referidas operaciones y dando instrucciones a los miembros del grupo, viajó desde Gerona a Barcelona, y luego hasta Zaragoza acompañado de Felicisimo y Mateo . El mismo día 11 de noviembre del 2008, mientras Hernan se quedaba en una cafetería próxima a la sucursal de Multicaja en la Puerta Sancho de Zaragoza, a la espera de que Felicisimo y Mateo , reintegrasen el importe de 78.000€ correspondientes a dos de los cheques ingresados, Felicisimo y Mateo se dirigieron en primer lugar a la sucursal de CAJA LABORAL de Pablo Gargallo 69 de Zaragoza, pretendiendo cobrar el efectivo de 39.000€ fruto del ingreso de uno de uno de los talones de la Caixa, sin que Felicisimo pudiera realizarlo al manifestarle el empleado de la entidad que el cheque todavía no estaba disponible, dejándose ante el nerviosismo del momento, la libreta bancaria de caja laboral en el interior de la sucursal. Posteriormente, Felicisimo y Mateo se dirigieron a la oficina de MULTICAJA sita en C/Puerta Sancho al objeto de realizar el otro reintegro de 39.000€, permaneciendo Mateo en el exterior de la entidad en funciones de vigilancia, sin que tampoco pudiera obtener el referido reintegro por cuanto se le informó por la entidad bancaria que debido a problemas informáticos la entrega de dinero no podía efectuarse. Momentos después y tras haber sido avisada la policía por las entidades bancarias, fueron detenidos por separado Mateo y Felicisimo , así como también Hernan , tras acudir Felicisimo a la cafetería donde éste le estaba esperando, para recoger el dinero, dándole cuenta de lo sucedido y de que algo había salido mal. En dependencias policiales Hernan impartió instrucciones a los demás acusados en el sentido de manifestar que no se conocían entre ellos.

Por otro lado Celestina había aperturado en fecha 3 de noviembre de 2008 una cuenta corriente con núm NUM009 en la sucursal de BBVA sita en Avda. de las Torres de Zaragoza con saldo 00,00. En su desplazamiento a Zaragoza le acompañaron, Esther , Mateo , Hernan y una tal Carmen quienes le instruyeron del procedimiento a seguir para proceder a aperturar las cuentas corrientes. En fecha 8.11.2008 el acusado Mateo se dirigió a la oficina núm. 2968 del BBVA sita en el Vendrell efectuando el ingreso de un cheque núm. NUM010 por 54.320€ en la cuenta anteriormente referida abierta por Celestina en el BBVA de Zaragoza.

En la cuenta NUM011 del BSSH abierta en la localidad de Arenys de Munt, abierta por Esther , se había librado el talón núm. NUM010 . El cheque es ingresado en la cuenta corriente abierta por Celestina en el BBVA, con fecha valor de 11.11.2008. El cobro del citado cheque no pudo hacerse efectivo dado un error bancario de los empleados de la entidad financiera.

Celestina , tras conocer la detención de los restantes acusados, denunció ante la Comisaria de Salt, de Girona el ingreso indebido en su cuenta bancaria del BBVA de Zaragoza de un talón por el importe de 54.200€, desconociendo el origen del mismo, reclamando los gastos de devolución que a su vez lo habían sido por la entidad bancaria y que ascendían a 2.431,21€ a los efectos de buscarse una coartada.

El importe total de la defraudación que se pretendía alcanzar con el cobro de los tres cheques referenciados ascendía a la cantidad de 117.000€.

Fundamentos

PRIMERO .- Al comienzo de la vista oral se ha planteado una cuestión previa por la defensa del acusado Mateo de naturaleza procesal relativa a que se retire la acusación de su defendido respecto de los hechos relativos al cheque del BCSH, sucursal de Rambla San Martí 27 de Arenys de Munt, núm. NUM010 por cuanto no consta el original en el procedimiento, ni tampoco se ha realizado indagatoria, ni se tomó declaración sobre estos hechos nuevos que se le acusa, solicitando que se retire la acusación sobre los mismos. Este Tribunal entiende que no ha lugar a lo solicitado por la defensa del acusado, en primer lugar porque este Tribunal no puede retirar la acusación, habida cuenta que únicamente puede condenar o absolver en base del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, y en segundo lugar por cuanto se encuentra en situación de rebeldía procesal, por lo que el juicio no se sigue contra él.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de v estafa de los artículos 248,249 250.5º del CP , en grado de tentativa, artículos 16 y 62 del CP .

El delito de estafa recoge como elemento central de la figura delictiva el engaño que a de reunir las condiciones de antecedente, causante y bastante. Es decir, debe ser precedente o coetáneo a la formación de la voluntad o del consentimiento del ofendido, al cual vicia y adultera, no bastando el dolo subsequens; requiriéndose además que sea bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

En este sentido la significación expresa de que el engaño sea bastante según establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es otra cosa que la de requerir ostente la entidad suficiente como para que en la convivencia sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial, por lo que sólo excluye aquel que por las circunstancias sea incapaz de mover la voluntad de las personas destinatarias del engaño cuya capacidad habrá de determinarse en función del ambiente en que se desarrolle su actividad.

TERCERO .- En el caso que nos ocupa, concurren todos los elementos propios del delito de estafa. Ha quedado probado que los acusados actuando en connivencia y con ánimo de lucro intentaron engañar mediante el cobro de tres cheques por importe total de 117.000€, librados sobre cuentas corrientes carentes de fondos aperturadas por las acusada, Esther , en las entidades bancarias del BCSH y la CAIXA de la localidad de Arenys de Munt, en diferentes cuentas corrientes de CAJA LABORAL de Avda Pablo Gargallo de Zaragoza, y MULTICAJA de Puerta Sancho y BBVA de Avda. de las Torres de Zaragoza), carentes de fondos y a nombre de Felicisimo e Celestina . Los ingresos de los cheques se realizaban en oficinas bancarias de las entidades donde se habían aperturado las cuentas corrientes beneficiarias pero en sucursales sitas en diferentes comunidades autónomas, y por persona diferente a la beneficiaria.

CUARTO. - De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Hernan , Felicisimo , Celestina y Esther por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

Respecto de los acusados Felicisimo , Celestina y Esther su autoría viene acreditada por el reconocimiento durante el juicio oral los hechos que se les imputaban, expresando a mayor abundamiento sus defensas en sede de conclusiones definitivas la conformidad con lo solicitado en igual trámite, y previa modificación de su calificación provisional, por el Ministerio Fiscal. Pero dicho reconocimiento no es la única prueba de cargo practicada en el juicio de cara a declarar la responsabilidad de dichos acusados, pues hay que añadir la prueba documental y la testifical de los empleados de las entidades bancarias de CAJA LABORAL, MULTICAJA respecto de las cuales se quería hacer efectivo el reintegro del importe de los cheques bancarios.

Respecto al acusado Hernan , ha quedado acreditado que actuaba no sólo en connivencia con los demás acusados, sino que era además quien organizaba y daba las instrucciones a los demás acusados sobre el modo y la forma de realizar las operaciones. La acusada Celestina , declara en dependencias policiales, declaración posteriormente ratificada en fase de instrucción (folio 174 ), que Hernan junto con Esther , eran las personas que le ofrecieron un trabajo en Zaragoza, razón por la que abrió en fecha 3.11.2008, una cuenta corriente en la sucursal del BBVA sita en la Avda. de las Torres de la ciudad de Zaragoza, y que junto a Mateo y Carmen le acompañaron a Zaragoza y fueron los que le instruyeron de los pasos a seguir para aperturar las cuentas corrientes de las entidades del BBVA y BANESTO. En el acto del plenario, el Policía Nacional núm. NUM012 , declara como testigo, ratificando el atestado, manifestando que intervino en la detención de los acusados , Felicisimo , Mateo e Hernan en fecha 11.11.2008, manifestando que Felicisimo tras salir de las entidades bancarias (Caja Laboral y Multicaja) sin haber conseguido el reintegro de los cheques bancarios, hace uso del teléfono móvil y se introduce en una cafetería cercana a las entidades bancarias donde se pretendía hacer efectivo el cobro de los cheques, donde le estaba esperando Hernan , observando el agente como Felicisimo le hacía gestos a Hernan de que algo no había salido bien y manifestando el agente de policía que el acusado Hernan recibía información de Felicisimo a la vez que le daba instrucciones. Además en la declaración testifical de la agente de policía núm. NUM013 , en el acto del plenario se pone de manifiesto que el agente que estaba de guardia en dependencias policiales le había relatado que Hernan había dicho a los acusados, Felicisimo y Mateo que dijesen que no se conocían entre sí.

La llamada prueba indiciaria es suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia puesto que si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate.

Si sólo se asentase aquel sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas.

La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.

Sentado lo anterior para que la prueba indiciaria pueda enervar el Principio de presunción de Inocencia deben concurrir unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13 Dic. 1999 , 26 May. 2000 , 22 Jun. 2000 , 16 Jun. 2000 , 8 Sep. 2000 , etc.). Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1. De carácter formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia.

2. Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que todos estos requisitos concurren en la resolución recurrida pues de las declaraciones efectuadas por la acusada Celestina , reconociendo a Hernan como la persona que la acompañó a Zaragoza y le dio instrucciones de cómo tenía que abrir las cuentas corrientes en las que posteriormente se harían efectivo el cobro de los cheques, así como de las declaraciones en el acto del juicio oral de los Policías Nacionales que intervinieron en su detención y en la elaboración del Informe Policial, viendo como Felicisimo , se reunía con él en una cafetería después de intentar sin éxito cobrar los cheques y como Hernan le daba instrucciones a la vez que aquél le contaba lo ocurrido, son indicios suficientes para, de por sí, enervar el principio de presunción de inocencia siendo, por otra parte, absolutamente inverosímil la versión exculpatoria que el acusado dio tratando de justificar su presencia en el momento en que se produce su detención, de que había viajado desde Gerona a Zaragoza para acompañar a Felicisimo y a Mateo a cobrar unos cheques, dado el elevado importe de los mismos, habiendo recibido una cantidad por ello y desconociendo el origen y procedencia del dinero.

QUINTO.- En la realización del expresado delito, no concurre circunstancia modificativa alguna de responsabilidad criminal respecto de los acusados.

SEXTA.- En cuanto a la pena a imponer respecto a los acusados, Felicisimo , Celestina y Esther , de conformidad con el principio acusatorio y dado la conformidad de éstos con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, este Tribunal acuerda la condena de los acusados a nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Respecto al acusado Hernan , este Tribunal considera en base a la fundamentación jurídica anterior, acreditado su participación en el delito de estafa a título de autor y la procedencia de la imposición de la misma pena que el resto de los acusados.

SEPTIMA.- Las costas se entienden impuestas por el ministerio de la ley a los culpables de delito , por iguales cuartas partes incluidas las de la acusación particular, habida cuenta del derecho a ser resarcidos de los gastos ocasionados por un acto ilícito.

Vistos, además de los citados, los preceptos sustantivos y procesales de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hernan , a Felicisimo , a Celestina y a Esther , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de Estafa de los artículos 238,239 y 250.5 del CP en grado de tentativa anteriormente definido, a la pena para cada uno de ellos de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de cuatro de meses de multa con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales por iguales cuartas partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.