Sentencia Penal Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 30/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 30 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 28 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7779/2011

SENTENCIA Nº 313/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistradas:

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a siete de Junio de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 30 /2012, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 28 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra:

- María Luisa , con PASAPORTE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA nº NUM000 , nacida el NUM001 /1956 en MEDELLIN - COLOMBIA; hija de MARIA y WILLIAM.

En Prisión por esta causa.

Ha estado representada por la Procuradora Dª PALOMA GUTIERREZ PARIS y defendida por el/la Letrado D. FERMIN SERRADILLA LOPEZ.

- Luis Angel , con NIE nº NUM002 nacido el NUM003 /1953, en NIGERIA; hijo de ONUORAH y de MARY.

En prisión por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA VIDAL BODI y defendido por el letrado D. ANGEL GARCIA GARCIA.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente de la resolución la Magistrada Dª CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos descritos como constitutivos de:

A)Un delito Contra la Salud Pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , y los hechos descritos en el apartado anterior B) como constitutivos de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en los artículos 16 , 62 , 368 y 369.1.5º del Código Penal .

Del mencionado delito Contra la Salud Pública es responsable la acusada María Luisa en concepto de AUTORA, de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del mencionado delito Contra la Salud Pública, en grado de tentativa, es responsable el acusado Luis Angel en concepto de AUTOR, de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en la acusada como atenuante analógica, art. 21.7, en relación con el articulo 21.4 y artículo 66.1. del Código Penal .

Procede imponer a la acusada María Luisa las pena de 6 años y un día de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , multa de 1.000.000 euros, así como el pago de las costas del presente procedimiento por mitad.

Procede imponer al acusado Luis Angel las penas de cinco años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , multa de 300.000 euros, así como el pago de las costas del presente procedimiento por mitad.

El comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y de los siete teléfonos móviles, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

SEGUNDO. - L a Defensa de la acusada María Luisa en el acto del Juicio Oral, modificó sus conclusiones. Se adhirió a las del Ministerio Fiscal en cuanto al reconocimiento de los hechos.

Concurre además de la atenuante referida por el Ministerio Fiscal; la atenuante 3ª del art. 21 del Código Penal , de estado pasional como eximente incompleta.

TERCERO.- Por la defensa de Luis Angel se elevaron a definitivas las conclusiones; mostrando su disconformidad y solicitando la libre absolución.

Hechos

A)Sobre las 09:10 horas del día 15 de diciembre de 2.011, la acusada María Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba alojada en la Habitación NUM009 del Hotel Holyday Inn, sito en la Plaza Carlos Trías Bertrán, n°4 de Madrid, a donde había llegado esa misma mañana en el vuelo n° NUM004 de la compañía aérea Conviasa desde Caracas (Venezuela), portando una bolsa de plástico que contenía dos paquetes rectangulares que sumaban la cantidad de 2.505,6 gramos de Cocaína con una pureza de 63,2%, y un valor en el mercado ilícito de 411.941,67 €, que debía ser entregada a la persona que respondiese al número de teléfono móvil NUM005 , por lo que fue detenida por los agentes de Policía Nacional, quienes se incautaron de la droga y de tres teléfonos móviles de la acusada, resultando ser los teléfonos móviles de la marca Icemobile con tarjeta SIM de Digitel, de la marca Motorola EX 128 con tarjeta SIM de Movistar, y de la marca Nokia con tarjeta SIM de Digitel.

B) Sobre las 10:00 horas del día 16 de diciembre de 2011, el agente de Policía Nacional con número profesional NUM006 facilitó a la acusada el teléfono móvil número NUM007 para que concertase la entrega de la droga incautada, a lo que accedió voluntariamente la acusada llamando al número de teléfono móvil NUM005 , por lo que sobre las 13:40 horas del mismo día, el acusado Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con permiso de residencia, acudió a recoger la droga al Hotel Holyday Inn de Madrid, donde fue detenido por los agentes de Policía Nacional, quienes se incautaron de cuatro teléfonos móviles resultando, uno de ellos, de la marca Samsung con tarjeta SIM de Gnanam que se correspondía con el número de teléfono NUM005 , y los otros tres teléfonos móviles de la marca Nokia con tarjeta SIM de Movistar, con tarjeta SIM de Lyca Mobile y con tarjeta SIM de Lebara. Asimismo, el acusado portaba un papel con las siguientes anotaciones manuscritas: « NUM007 », « María Luisa », « NUM008 », « NUM009 » y « NUM005 » (folio

34).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos Contra la Salud Pública previstos y penados en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal .

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones, y ser la cocaína una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

La cantidad de sustancia estupefaciente incautada es de notoria importancia por lo que debe aplicarse el tipo agravado del art. 369-5º del Código Penal , ya que desde el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 se determinó para la cocaína la cantidad de 750 gramos, el límite para su aplicación, y tal doctrina se ha mantenido en sentencias como la de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 , entre otras muchas.

Tal sustancia estaba destinada al tráfico ilícito.

En primer lugar se ha contado con la prueba de la declaración de la acusada, la cual ha reconocido los hechos objeto de acusación del Ministerio Fiscal; y reconoció que por entregar la droga no le iban a pagar sino que ellos le pagarían un tratamiento médico para su hija durante dos años; y ella les pidió que no la mandaran sola sino con la niña, por el temor a que le hicieran algo; y "decidió colaborar porque sabía que ya estaba caída".

El acusado Luis Angel ha dado distintas versiones en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral respecto a su estancia en los alrededores del Hotel; en un caso que iba a hacer un favor a un amigo que le dijo que ayudara a su mujer y a su hija, que pagaban mucho y las trasladase a una pensión más barata. Que el papel no era suyo. En el acto del Juicio , refirió que fúe por dicha zona a comprar lotería de Navidad.

Que aquel día cuando estaba en la calle se encontró con una chica de color que le dijo que si podía ayudarle, sacar a una Sra. que estaba en el Hotel porque tenía el coche mal aparcado en doble fila, y ella le dió un papel con un teléfono.

Que vino la policía y le detuvo cuando la mujer estaba dentro del coche. Que él tiene su teléfono y los otros se los dió la otra Sra. así como la nota manuscrita.

Frente a las distintas versiones ofrecidas por el acusado Luis Angel , se ha contado con el testimonio de los Agentes de Policía, así la P.N. nº NUM010 quién tras referir que se había recibido información de la Policía Italiana de que posiblemente hubiera llegado una mujer que hubiera transportado dos o tres kilos de cocaína y de que pudiera hacerse cargo de la droga una persona de nacionalidad nigeriana. Se comprobó quién se alojaba en el hotel y en esa habitación y se montó un dispositivo; se hicieron gestiones con el director del hotel; que se habló con la acusada, esta entregó la droga; se hicieron gestiones en el hotel y se la detuvo, recuperándose la droga. Que la acusada quiso colaborar y se montó un dispositivo tras citar la acusada a la persona que tenía que venir a recoger la droga, en el hotel y por la Policía se detiene a un nigeriano que estaba cerca del hotel, que entraba o no entraba y se le ocupó un papel con el nombre de María Luisa , el nº de habitación, NUM009 , su teléfono NUM011 que le dió la policía, y su teléfono, más que portaba él mismo. Que el teléfono móvil Samsung corresponde al abonado al que había hecho la policía, la llamada.

La Instructora señaló que estaba entre las informaciones de los dispositivos en distintos puntos y en contacto con policía italiana para confirmar que estaban con la persona correcta.

Que llegó a oir la voz del interlocutor, que no tenían el teléfono que quería darle la dicente, y la acusada lo hizo con el teléfono de la Policía Nacional Instructora la tarde del día 15, alguien la llama que es el interlocutor, oye a la persona que era hombre con acento de nacionalidad nigeriana y conoce su acento por otras investigaciones- que no se puso el oculto- y él hace una llamada a la dicente. La llamada procedía del teléfono al que habían llamado.

Dicha policía, igualmente, refirió que María Luisa colaboró y no sabe si hubieran tenido que esperar, pero cree que hubiera sido más complicado sino hubiera colaborado.

Así mismo el resto del operativo, Policías Nacionales números: NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM006 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , participaron en la detención de María Luisa , se ocupó la sustancia estupefaciente, y después en las vigilancias del acusado al día siguiente y en concreto el Policía nº NUM013 , que estuvo al frente de la misma, refirió las vigilancias realizadas, que vieron a un individuo que era extranjero, huidizo, parecía que iba a entrar en el hotel y no lo hacía, estaba nervioso; y estaba solo; decidió la intervención; y le solicitaron la documentación, le hicieron un cacheo y es cuando vió que llevaba un papel con el nº de habitación, nombre de la persona María Luisa y anotaciones del teléfono que había facilitado la mujer el día anterior y por ello proceden a la detención.

Estamos ante el resultado de un prueba de indicios.

En este sentido, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo - cfr. sentencia de 9 de Mayo de 2000 - se declara suficiente una prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia, y se han venido a exigir una serie de requisitos.

Así, desde el punto de vista formal: Que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia; y, desde el punto de vista Material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios, es necesario:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

3) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

4) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Cree este Tribunal, que concurren todos los requisitos exigidos: al acudir el acusado Luis Angel al hotel Holiday Inn entraba y no entraba. Con respecto al teléfono dijo en instrucción ser suyo aunque no lo usaba, llevaba un papel con el nombre de la acusada María Luisa , nº de habitación del hotel NUM009 , nº de teléfono al que había llamado ella, NUM005 que era el de la entrega de droga, y el nº de teléfono policial, 4 teléfonos móviles y uno de ellos el correspondiente al nº NUM005 .

El delito conforme solicitó el Ministerio Fiscal, se entiende en grado de tentativa, ya que no se concluye la entrega. Es por las autoridades italianas, que aparte de la referencia de la Sra. procedente de Caracas - Venezuela, se refieren a Nigerianos como destinatarios de la misma. Se montó el dispositivo para la entrega, y el acusado ante la actitud de entrar o no y por sus características, la policía decidió intervenir y en estos supuestos el Tribunal Supremo así STS. 21-3-2000 y 5-3-2001 ha referido que "el agente ha dado principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con los destinatarios de la droga para procurársela, practicando parte de los actos que objetivamente deberían conducir al fin planeado que, sin embargo, no se alcanza por causas independientes de la voluntad de su autor, como es la intervención policial preventiva, en consecuencia, se sancionan los hechos como tentativa". Tal criterio se mantiene en STS nº 249/2012 de 3/4/2012 .

SEGUNDO.- Son responsables en concepto de autores los dos acusados conforme con el artículo 28 del Código Penal al haber ejecutado los hechos narrados.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó para la acusada María Luisa , la circunstancia atenuante analógica de confesión de los artículos 21.7º en relación con el art. 21.4º del Código Penal .

En el presente supuesto, consta en virtud de la prueba practicada, así la prueba testifical de la policía como la declaración de la acusada que en el marco de la Cooperación Policial Internacional, se recibió información de la Policía Italiana, de que en aquella mañana había podido llegar una ciudadana procedente de Caracas-Venezuela- la cual se habría alojado en el hotel Holyday Inn, de Madrid, en la habitación NUM009 y podría ser portadora de sustancia estupefaciente. La Policía, se personó en el hotel, y habló con la acusada y ella decidió colaborar, según refirió María Luisa "porque se vió caída y dió el número de teléfono móvil NUM005 que debía de ser entregada la droga a la persona que respondiese a dicho número. Se montó un dispositivo en base al cual concertó la acusada una cita para la entrega de la droga, llamó al número indicado y fué posible la detención del súbdito nigeriano, quién acudía al hotel para hacerse cargo de la sustancia intervenida.

Fueron varios los agentes que señalaron que sin la colaboración de la Sra. hubiera sido muy difícil poder detener a la persona nigeriana.

El art. 21.7 del Código Penal determina como atenuantes analógicas cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores .

La colaboración del confesante se aplica como fundamento de la atenuante analógica cuando las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad sobre lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción ( STS 159/2009 de 24 de febrero , 755/2008 de 26 de noviembre , 503/2008 de 17 de julio , etc.).

La razón de la atenuante se debe a razones objetivas de utilidad para el proceso porque se favorece el trabajo de la Policía o Juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, sirviendo todo ello de modo eficaz al desarrollo de la investigación ( STS 945/2002, de 17 de mayo y 876/2003 de 31 de octubre ).

Siendo necesario que aquello que se revela, o la forma en que se colabora, tenga cierta importancia en relación con la marcha de la investigación, igualmente se produce cuando una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, haciendo posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 876/2003 de 31 de octubre , 784/2004 de 16 de junio , etc.).

Merece especial consideración a efectos punitivos, y por ello merece una rebaja de la penalidad, el hecho de haber favorecido la represión penal en delitos que tanto daño están causando a salud pública y que constituyen uno de los más graves problemas sociales ( STS 1383/99, de 18 de octubre ).

En el presente supuesto, la puesta en conocimiento así como la llamada para concertar la cita de entrega de la sustancia se considera de relevancia, por lo que se aprecia como atenuante muy cualificada con rebaja de la pena en un grado.

Por la Defensa se solicita la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.3º del Código Penal de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

La Defensa hizo referencia a la enfermedad de su hija de 11 años necesitada de tratamiento; sin embargo tan solo constan las manifestaciones, porque no se ha acreditado y la acusada viajó con la niña a España, la cual fue ingresada en un centro de acogida de menores, al no tener familiar ni conocido alguno en España, no habiendo ni tan siquiera intentado demostrar que tratamiento necesitaba; por lo que no es posible su estimación.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, respecto de la acusada María Luisa al concurrir la circunstancia atenuante analógica de confesión como muy cualificada, se baja la pena un grado de conformidad con el art. 66.1.2º del Código Penal , sobre el tipo de los arts. 368 y 369.1º.5º del Código Penal , por lo que la pena será de cuatro años y seis meses de prisión; multa de 205.000 Euros, y la accesoria del artículo 56 del Código Penal .

Al acusado Luis Angel , dado que el delito lo es en grado de tentativa se baja la pena un grado de conformidad con los artículos 16 y 62 del Código Penal y la pena será 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con multa de 200.000 euros, con la accesoria del artículo 56 el Código Penal .

QUINTO.- Procede la condena en costas por mitad a cada uno de los acusados, art. 123 C.P ., así como el comiso de la sustancia, y teléfonos móviles intervenidos.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a María Luisa como responsable en concepto de autora de un delito Contra la Salud Pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica cualificada de confesión a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 205.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago conforme al art. 53 C.P ., inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas por mitad y comiso de la droga y móviles intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Angel como responsable en concepto de autor de un delito Contra la Salud Pública en grado de tentativa sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, multa de 200.000 € con responsabilidad personal de 1 mes de prisión en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Pago de costas por mitad y comiso de los teléfonos móviles.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.