Sentencia Penal Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 214/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

Rollo de Apelación RP número 214/2012

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 159/2011

SENTENCIA Nº 313/12

Ilmas. Magistradas de la Sección 29ª

Doña Pilar Rasillo López

Doña Lourdes Casado López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil doce

VISTO por esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 159/2011 procedente del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid seguido por un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas , siendo partes en esta alzada como apelante Borja representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria José Bueno Ramírez y defendido por el Letrado don José Alfonso de la Serna Gómez, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Violeta , habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 1 de marzo de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados: " Se considera probado y así se declara que el acusado Borja , mayor de edad, obtuvo sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el día 19 de septiembre del 2006, autos 564/2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 22 de Madrid, que homologaba el convenio regulador suscrito por las partes. En dicho convenio las partes acordaban que Borja debía abonar la suma de 175 euros mensuales por cada una de sus hijas, y la suma de 250 euros en concepto de pensión compensatoria por su ex mujer. Esta situación jurídica se mantuvo inalterable hasta el día 5 de julio de 2011 en la que Borja consiguió que se dejara sin efecto la pensión alimenticia establecida a favor de su hija mayor, con 28 años de edad en ese momento, a partir de septiembre del 2008, inclusive, fijando que la pensión de su segunda hija Laura, también mayor de edad, se abone hasta el mes de octubre del 2013, inclusive. Y se modificó la cuantía de la pensión compensatoria establecida a favor de la ex mujer, fijando la suma de 200 euros a partir del mes de julio del 2011, tal y como se acreditó por la acusación particular en el acto del juicio que presentó la sentencia dictada de modificación de medidas. Pues bien, en este contexto, ha quedado probado que el acusado Borja , pintor profesional y autónomo, que cobraba de 2000 a 3000 euros mensuales en la fecha en la que las partes suscriben el convenio regulador, sólo pagó en octubre del 2006, 500 euros, en diciembre de ese mismo año, 600 euros. En enero del 2007, 600 euros y el mes de febrero del 2007, 650 euros. Y que desde marzo del 2007 ha tenido impagos hasta el día de hoy. También se ha probado que el acusado sufre un cuadro ansioso depresivo reactivo a problemas familiares y económicos, y que toma medicación. Pero no ha quedado demostrado que por ello esté imposibilitado para trabajar, ni que sufra una enfermedad mental. La defensa sólo presentó el certificado médico pero no depuso ningún perito médico en juicio que afirmara que por ello estuviera imposibilitado para trabajar. Por el testimonio de la ex mujer y de las hijas del acusado se puso en evidencia en juicio que el acusado tiene una furgoneta con la que circula por el barrio de la Elipa donde todas ellas viven, llena de cubos de pintura y herramientas típicas de trabajo. Ha tenido un local en Santa Prisca nº 3 de la Elipa como taller. Y todo ello confirma que desde que se divorció, ha decidido no cotizar a la Seguridad Social, como se demuestra por la documental que obra en el procedimiento, y trabajar de una forma que nadie lo controle, maquillando de esa manera una realidad por la que recibe ingresos sin dar cuenta a nadie, y sobre todo, sin hacer frente al pago de la pensión de alimentos y compensatoria que por está obligado por Ley. Actitud que sostiene desde nates de que el sector de la construcción estuviera en crisis. Como consecuencia de la situación creada por el acusado, este adeuda la suma de 18.677,72 euros que se desglosan de la siguiente forma: 1.- Año 2007, de febrero a diciembre...6.600 euros. 2.- Año 2008, de enero a diciembre... 6.759,20 euros. 3.- Año 2009, de enero a diciembre...5.318,52 euros. No incluimos entre las cantidades adeudadas los impagos del año 2010 y 2011 reclamados por las acusaciones, dado que son posteriores al auto de apertura de juicio oral de 19 de agosto del 2010, y no han sido objeto de debate durante la instrucción de la causa, siendo su alegación sorpresiva en el trámite de modificación de las conclusiones provisionales por parte de la acusación particular, lo que afecta al derecho de defensa, dado que el acusado no ha tenido la posibilidad de preparar prueba ni deponer acerca de lo sucedido en ese periodo de tiempo, lo que crea clara indefensión a la misma, siendo ésta la base jurídica de su no incorporación como deuda.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Debo condenar y condeno a Borja como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, sin que concurra alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de seis meses de multa a razón de 4 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a la perjudicada la suma de 18.677,72 euros, más los intereses legales correspondientes.".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Maria José Bueno Ramírez en nombre y representación de Borja que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumenta el apelante, en apoyo de su pretensión revocatoria, que no concurren en la conducta enjuiciada los requisitos legalmente exigidos para la realización del tipo delictivo que se imputa a Borja , concretamente que no concurre el elemento volitivo que se refiere al hecho de actuar el autor intencionadamente aceptando las consecuencias de su conducta, lo que supone la indebida aplicación por parte de la juzgadora de instancia del artículo 227 del Código Penal que se trata de un tipo de omisión pura en el que la conducta típica se concreta en no hacer efectivo el pago de la prestación económica impuesta condicionada a que el sujeto obligado tenga capacidad para ello, capacidad que no debe ni puede ser presumida sino que debe ser probada por las acusaciones personadas lo que en este caso no ha sucedido.

No tiene razón el recurrente. Efectivamente, el artículo 227 del Código Penal , configurado como una infracción de omisión por incumplimiento de deberes de contenido económico-patrimonial, exige para su consumación no sólo la existencia de una resolución judicial dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, así como la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de tal prestación durante los plazos exigidos en el precepto, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sino además la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso por ser una omisión dolosa ( artículo 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago. De esta forma se excluyen de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla (Fundamento de Derecho Sexto: Sentencia 185/2001, de 13 de febrero, Sala de lo Penal del TS ).

Por ello, para la adecuada valoración de este ilícito penal es necesario atender como elementos probados no sólo al incumplimiento sin más de las obligaciones económicas impuestas, sino a la acreditación de una verdadera voluntad contumaz y rebelde al cumplimiento de una resolución judicial dictada conforme a las normas del Código Civil y la Ley Procesal, y sólo así se actuará con arreglo al principio de culpabilidad del artículo 1 del Código Penal y sobre todo al ordenamiento constitucional.

Pero de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue, como pretende el recurrente, que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establece la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ello no obsta, desde luego, la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Es decir, frente a un dato o a un hecho del que se deriva una imputación y la posible comisión de un delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , el denunciado puede desvirtuar dicha acusación o imputación acreditando bien la absoluta imposibilidad de satisfacer las cantidades a las que viene obligado exponiendo las circunstancias que concurren en el caso y las pruebas en las que apoya tal imposibilidad, o bien que ha satisfecho tales cantidades mediante cualquier prueba de las admisibles en derecho. Porque cuando se prueba el hecho base, la falta de pago de las mensualidades correspondientes, y cuando se acredita la voluntad del denunciado renuente e intencionada de no querer satisfacer de forma íntegra tales cantidades, nos encontramos ya prácticamente con los elementos que definen el delito de abandono de familia descrito en el texto legal por cuanto la obligación de pagar las referidas cantidades deriva de un resolución judicial aportada a las actuaciones y no discutida por las partes.

En definitiva, frente a la existencia de pruebas que evidencian la concurrencia de los requisitos que integran el tipo penal, el denunciado como en cualquier otra infracción penal de esta naturaleza puede mantener una actuación procesal pasiva o bien puede proponer y practicar prueba tendente a desvirtuar la posible prueba de cargo que ya existe previamente, pues tratándose de un hecho impeditivo que además le favorece es él quien ha de acreditarlo.

En el presente supuesto, no se cuestiona por el recurrente ni la resolución judicial que imponía la obligación de pago a Borja a favor de su ex mujer e hijas ni su incumplimiento reiterado en el tiempo a lo largo de los años 2007, 2008 y 2009. Lo que se invoca en el recurso es que no se ha probado fuera de toda duda razonable que el acusado haya podido hacer frente durante dicho periodo al pago de las pensiones compensatoria y de alimentos a que venía obligado sino todo lo contrario, lo que se ha probado es su total y real incapacidad de hacerlo.

Respecto al primero de estos argumentos, hemos de decir que con fecha 19 de septiembre de 2006 se dictó por un Juzgado de Primera Instancia la sentencia de divorcio que lo fue de mutuo acuerdo pues en ella se aprobaba la propuesta de Convenio Regulador firmado por las partes el 27 de junio de 2006 en el que el acusado asumía y se comprometía al pago de unas cantidades porque como él mismo declaró en el acto del juicio, tenía entonces capacidad económica suficiente pues ganaba unos 2.000 o 3.000 euros mensuales como profesional autónomo. Por tanto sí existe prueba sobre las posibilidades de pago que el acusado tenía en ese momento. Y como quiera que no se ha producido una modificación posterior del contenido de tales obligaciones sino hasta el año 2011, ello nos permite razonablemente inferir que esa capacidad económica se ha mantenido en el tiempo. El acusado, y con ello entramos en el segundo argumento esgrimido en el recurso, se ha limitado a exponer que pocos meses después de la sentencia, en concreto a principios del año 2007, se quedó sin trabajo y que desde entonces no ha tenido ingreso alguno. Alegación exculpatoria que no viene acompañada de un mínimo apoyo probatorio sino más bien todo lo contrario, pues sorprende que si su situación económica experimentó de forma sorpresiva un cambio tan radical que le impedía hacer frente a sus obligaciones, el acusado no comunicara esta nueva circunstancia al Juzgado. Cierto es que su condición de trabajador autónomo no nos permite afirmar la existencia de unos ingresos mensuales fijos, pero también lo es que ha quedado acreditado que durante todos estos años ha residido junto a su hermano y que éste ha declarado que le ayuda económicamente si bien no sabe en qué se gasta Borja el dinero pues incluso en ocasiones está fuera de casa durante varios días, que sabe que ha tenido un taller alquilado donde guardaba sus herramientas de trabajo como pintor y que el propio Borja le decía en ocasiones cuando salía de casa que se iba a trabajar, lo que debemos poner en relación con la declaración testifical de la ex mujer e hijas del acusado quienes han declarado de forma coincidente que le han visto en ocasiones en la zona de su barrio con la furgoneta cargada con botes de pintura y otros utensilios de trabajo.

En consecuencia existen datos suficientes como para afirmar que el acusado, a lo largo de los años a los que se ciñe la sentencia, ha tenido ingresos económicos que en mayor o menor medida le hubieran permitido abonar las pensiones a que venía obligado siquiera parcialmente, lo que hubiera demostrado al menos una mínima voluntad de pago que consideramos desde luego inexistente.

Conclusión que en modo alguno se vería alterada caso de haberse acreditado en debida forma la deuda que según la defensa mantiene con la Seguridad Social, pues la existencia de una deuda no implica necesariamente la imposibilidad de hacer frente al pago debido.

Por todo ello concluimos que no ha existido ningún error o equivocación por parte de la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en el plenario, y que la misma tiene la suficiente virtualidad como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española por lo que entendemos que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia dictada en las presentes actuaciones, no constatándose por lo tanto ninguna vulneración del artículo 227.1 del Código Penal el cual es perfectamente aplicable al presente caso.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria José Bueno Ramírez en nombre y representación de Borja contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid en el Juicio Oral número 159/2011 que confirmamos íntegramente sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.