Sentencia Penal Nº 313/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 11/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 549/11. Núm. Orden 11/14

Juzgado de Instrucción nº. 2 de Cerdanyola del Vallés

S E N T E N C I A NÚM. 313

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a nueve de Abril del dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 549/11. Núm. Orden 11/14, sobre delito de apropiación indebida, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Cerdanyola del Vallés, contra Doña Melisa -- nacida el NUM000 de 1966, hija de Jesús y Sagrario , natural de Sabadell (Barcelona) y vecina de Barberà del Vallés (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I.. núm. NUM001 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la cía. 'Dimafluid S.L.' en calidad de acusadora particular, representada por la Procuradora Doña Mónica García Vicente y defendida por el Letrado Don Ricard Andreu Màs, y dicho acusada, representada por la Procuradora Doña Ana de Osorio Jorcano y defendida por el Letrado Don José Jordán Pérez, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta videográfica autorizada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 549/13 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Cerdanyola del Vallés, incoadas en 12 de Septiembre del 2011, por presunto delito de apropiación indebida, contra Doña Melisa -- debidamente circunstanciada más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 7 de Febrero del 2014, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . --Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250 ap. 1 núm. 6º y 74 del mismo cuerpo legal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autora a Doña Melisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para la misma las penas de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la cía. 'Dimafluid S.L.' en la cantidad de 152.906'92 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de firmeza de la sentencia, de conformidad con el art. 576 de la L.E.Civ .

Alternativamente, solicitó la pena de tres años y seis meses de prisión y nueve meses multa, a razón cada cuota diaria de 12 euros, sustituída, caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal .

Por la acusación particular, asimismo en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 248 , 249 , 250 ap. 1 núms. 2º, 4º, 6º y 7º y 74 del mismo cuerpo legal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autora a Doña Melisa , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de confianza, del art. 22 núm. 6º del Código Penal ,solicitó para la misma la pena de cinco años de prisión y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la cía. 'Dimafluid S.L.' en la cantidad de 152.906'92 euros

Tercero . --Por la defensa de la acusada, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinada no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

Alternativamente, consideró que los hechos atribuidos a su patrocinada podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, del art. 250 ap. 1 del Código Penal , solicitando en este caso para la misma la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la cía. 'Dimafluid S.L.' en la cantidad que resultare de deducir de la de 152.906`92 euros el importe de la indemnización y finiquito por despido improcedente, cuyo importe deberá determinar la cía. 'Dimafluid S.L.'.

Único . --Entre los meses de Diciembre del 2007 y Abril del 2011, Doña Melisa -- mayor de edad y sin antecedentes penales -- , que prestaba sus servicios como contable para la cía. 'Dimafluid S.L.', realizando las gestiones de cobros y pagos, para lo que tenía acceso a las cuentas bancarias de la precitada entidad, con el ánimo de obtener un beneficio económico propio, procedió a realizar diversas transferencias a cuentas de las que o bien era cotitular o era titular única, por un importe total de 159.906'92 euros, cantidad en la que resultó perjudicada la precitada entidad, sin que ninguna de las cantidades apropiadas individualmente consideradas excediera de 50.000 euros.

Fundamentos

Primero . --Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250 ap. 1 núm. 5º del Código Penal ,toda vez que concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito.

Como sabemos los requisitos del delito de apropiación indebida que pudiera denominarse 'clásico', es decir, el que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o, en otro caso, niega haberlas recibido, son los siguientes :

a) Que el sujeto activo reciba alguno de los objetos típicos de manera que su posesión sea legítima.

b) Que el objeto típico entregado lo sea por un título que genere la obligación de entregarlo o devolverlo, debiendo considerarse incluídos los títulos que incorporan una obligación condicionada de tales finalidades, excluyendo aquellos que comporten transferencia dominical.

c) Que el sujeto activo haga suya la cosa cuya posesión detenta legítimamente y que debiera haber entregado o devuelto, informando su conducta el ánimo de lucro, y

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, circunstancia que caracteriza el delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Ver, entre otras, S.S.TS. 1274/2000, de 10 de Julio , 513/2007, de 19 de Junio y 378/2013, de 12 de Abril .

En el presente caso, la acusada, Doña Melisa , dispuso en beneficio propio del dinero de la cía. 'Dimafluid S.L.', que ésta había puesto a su disposición para poder realizar las funciones propias del cargo de contable que desempeñaba en dicha empresa, disposición efectuada con ánimo de lucro -- elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva ínsito en todo desplazamiento patrimonial sin causa jurídica justificante -- y que produjo un perjuicio patrimonial a la precitada mercantil.

Por el Ministerio Fiscal se había postulado la calificación como continuado del delito de apropiación indebida, calificación jurídico penal que el Tribunal habría considerado correcta si al menos alguna de las apropiaciones realizada por Doña Melisa hubiera excedido de los 50.000 euros ( art. 250 ap. 1 núm. 5º Código Penal ), pero no cuando el exceso de tal límite legal viene determinado por la suma de todas las apropiaciones realizadas, pues en tal caso es claro que, primero se tomaría en cuenta la sucesión de actos realizados por la acusada para dar vida al subtipo agravado y después se volverían a tomar en consideración los mismos para acudir a la figura del delito continuado ( art. 74 Código Penal ).

Por la acusación particular, en un paradigmático ejercicio de exasperación represiva se postuló la aplicación de las agravaciones previstas en los núms. 2º, 4º, 6º y 7ºdel ap. 1del art. 250 del Código Penal .

Conviene precisar que si bien la calificación de la acusación particular está referida a la redacción del art. 250 anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de Junio ,operaremos con el texto actual por ser el mismo más favorable al acusado, ya que, de un lado, algunas de las circunstancias comprendidas en aquél antes de dicha reforma han quedado destipificadas (así, por ejemplo, la circunstancia tercera) y, de otro lado, algunas han sido modificadas en claro beneficio del acusado (así, por ejemplo, la elevación a 50.000 euros la cantidad defraudada para poder apreciar la circunstancia de especial gravedad), sin olvidar que igualmente se ha perfilado legalmente el contenido de la circunstancia agravatoria de la estafa procesal ( circunstancia séptima).

Dejando de lado la referencia al núm. 6º, que por lo que acabamos de razonar debe de entenderse efectuada al núm. 5ºde la vigente redacción, acogido en la calificación que de los hechos declarados probados hemos hecho en el primero de los párrafos de este fundamento de derecho, ninguna de los demás supuestos agravatorios podrá tener acogida legal, conforme pasamos a razonar.

El núm. 2º del ap. 1 del art. 250 del Código Penal ,en la redacción anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio,describía como supuesto de agravación el que la apropiación indebida 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal', en tanto la redacción actual contempla como circunstancia agravatoria del tipo básico del delito de apropiación indebida el que éste 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'.

Pues bien, sin necesidad de mayor razonamiento la desestimación de este motivo agravatorio viene determinado por el hecho de que de la simple lectura del escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular se comprueba que en el mismo ni siquiera se relacionan ninguno de los supuestos conformantes de este motivo de agravación del delito básico de apropiación indebida.

El núm. 4º del ap. 1 del art. 250 del Código Penal en la redacción derogada describía los supuestos que ahora integran el núm. 2ºy cuya imposibilidad de aplicación ya hemos razonado más arriba, derivada del propio acotamiento fáctico efectuado por la propia acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas.

Por último, el núm. 7ºen la redacción anterior a la actual coincide con el vigente núm. 6ºreferido a que la apropiación indebida se cometa mediante 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Partiendo de que el elemento del abuso de confianza está ínsito en la misma naturaleza del delito de apropiación indebida es evidente que el ámbito de aplicación de esta circunstancia agravatoria debe tener una delimitación distinta de aquélla, la que, de otra parte, viene exigida por la propia redacción típica, comprendiéndose en la misma, de un lado, aquellos supuestos en los que el autor haya perpetrado el delito no meramente abusando de una determinada situación laboral o profesional delimitada contractualmente sino merced a la confianza derivada de relaciones personales, 'previas y ajenas a la relación jurídica subyacente'( S.S.TS. 785/2005, de 14 de Junio ; 700/2006, de 27 de Junio y 376/2012, de 17 de Mayo ,entre otras muchas) y, de otro lado, aquellos otros supuestos en los que el autor haya abusado de la mayor confianza generada en la víctima como consecuencia de su credibilidad empresarial o profesional, sin que en el presente caso se haya probado la existencia de relaciones previas y personales entre Don Jose Augusto y la acusada Doña Melisa , ni tampoco una credibilidad profesional que extravasara los límites propios que la que, lógica, racional y conforme a las máximas de experiencia humana común, genera todo profesional contratado para la realización del trabajo propio de su especialidad.

Segundo . --Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Doña Melisa , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo ( art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal ).

En el acto del juicio oral la acusada negó haberse apropiado de cantidad alguna, atribuyendo el hecho de haber ingresado en diversas cuentas bancarias de su titularidad y durante el periodo comprendido entre los meses de Diciembre del 2007 y Abril del 2011 la cantidad total de 152.906'92 euros, provenientes de las diferentes cuentas de la cía. 'Dimafluid S.L.', al cobro de comisiones, pero dos datos cuestionan desde el punto de vista objetivo tal afirmación, y con ello la credibilidad que cabría otorgar a sus manifestaciones, de un lado, y esencialmente, la inexistencia de prueba documental alguna de tal aseveración y, de otro lado, el haber reconocido Doña Melisa que su sueldo era de unos 1.000 euros mensuales netos, siendo así que en el periodo temporal referido en el apartado de 'hechos probados' (unos cuarenta meses), de ser cierta su versión, frente a 40.000 euros de sueldo habría percibido hasta cuatro veces más en concepto de comisiones, lo que viene a representar que la remuneración mensual promediada por el desempeño del trabajo de contable ascendía a 5.000 euros mensuales, conclusión completamente absurda dentro de los parámetros de experiencia común en materia comercial y laboral. En definitiva, ni en el plano objetivo -- por lo hasta aquí razonado -- ni en el plano subjetivo, dado el tono plano y carente de convicción de la declaración de la acusada, sus manifestaciones merecieron la menor credibilidad del Tribunal.

Frente a las manifestaciones de la acusada se alza la declaración firme, coherente y mantenida de Don Jose Augusto , legal representante de la cía. 'Dimafluid S.L.', quien negó que se hubieran pactado comisiones algunas a favor de Doña Melisa , cuyos servicios como contable eran los que se habían contratado y los que con carácter único y exclusivo que se le remuneraban, estando sus manifestaciones refrendadas, de un lado, por las del testigo Don Andrés , quien fue contratado para comprobar y controlar la marcha de la contabilidad de la empresa, quien declaró que descubrió transferencias irregulares sin que, requerida la acusada para dar explicaciones, ésta ofreciera ninguna, hechos que puso en conocimiento del empresario y, de otro lado, por la prueba documental que acredita las transferencias que la acusada realizó desde las cuentas de la empresa para la que trabajaba a diferentes cuentas de su titularidad, por el importe total de 152.906'92 euros.

Tercero . --En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada Doña Melisa ( arts. 20 a 23 Código Penal ).

Por la acusación particular, siguiendo en la línea de exasperar más allá de razonables límites jurídicos su reproche a la acusada había postulado la concurrencia en la conducta de la misma de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de confianza ( art. 22 núm. 6º Código Penal ).

Su apreciación es jurídicamente imposible, pues es consustancial al delito de apropiación indebida la existencia de una confianza previa entre las partes -- nadie entrega una cosa a otra persona para que la devuelva o la entregue a un tercero si no es por que existe una relación de confianza con ella (alguien entregaría algo a otra persona para que la tuviera en su posesión y transcurrido un tiempo se la devolviera, o para que la entregara a un tercero, si no la conociera previamente y tuviera la suficiente confianza en ella para entregarle la legítima posesión de un bien ??? ) --, confianza cuyo abuso por parte del sujeto activo es lo que da lugar al delito precitado.

Cabe recordar a este respecto, según reza la S.TS. 925/2006, de 6 de Octubre ,que 'la aplicación en un delito de apropiación indebida, sin más y sin especiales argumentaciones, de la agravante de abuso de confianza, constituye un dislate jurídico por lo que supone de ataque frontal al principio de 'non bis in idem', que constituye una de las concretas manifestaciones del principio de legalidad. La esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, constituyendo la médula del mismo el abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos'

Por lo que respecta a la pena a imponer, teniendo en cuenta que la acusada es una persona socialmente integrada, debiendo tener, en consecuencia, interiorizados los valores de honradez y lealtad propios y consustanciales a toda relación profesional/laboral, y la gravedad del delito cometido, determinada por su cuantía, notable pero alejada de otras defraudaciones millonarias, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66 ap. 1 núm. 4º Codigo Penal ), se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena en la extensión media de su mitad inferior, es decir, la de dos años y tres meses de prisión y siete meses y quince días multa.

Por lo que respecta a la cuota diaria de la pena de multa, no constando probada la situación socioeconómica actual de la acusada, se considera adecuada su fijación en la cantidad de seis euros, cantidad próxima al mínimo legal, debiendo reservarse cantidades inferiores para aquellas personas que de un modo notorio están integradas en el amplio espectro de la marginación socioeconómica de nuestro país (personas sin domicilio ni trabajo que subsisten de la solidaridad de sus conciudadanos y/o puntuales ayudas institucionales, personas mayores sin entorno familiar de apoyo y cuya subsistencia pivota sobre reducidas pensiones, parados de larga duración que hubieran llegado al extremo de necesitar permanente ayuda de sus familias para subsistir, extranjeros en situación irregular y cuya subsistencia pasa por la realización de trabajos próximos en sus condiciones a la cuasiexplotación, . . . . . ), supuesto que no conviene a la acusada.

Cuarto . --Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales ( art. 123 Código Penal ).

La pretensión de la acusada que del total de la cantidad indebidamente apropiada se detraiga el importe de la indemnización debida a la misma por la cía. 'Dimafluid S.L.' por despido improcedente carece de toda base legal y debe por ello ser desestimada de plano.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamosa la acusada Doña Melisa en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condenay SIETE MESES Y QUINCE DÍAS MULTA,a razón cada cuota diaria de seis euros,sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias, o fracción, dejadas de abonar, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la cía. 'Dimafluid S.L.' en la cantidad de 152.906'92 euros, más los intereses legalmente preceptivos.

Se le abona a la acusada Doña Melisa para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.