Sentencia Penal Nº 313/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 260/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0005105

Procedimiento Abreviado 260/2014 Mesa 9

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4020/2013

SENTENCIA nº 313/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 21 de mayo de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 260/2014, diligencias previas nº 4020/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguidas por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados D. Evaristo , con pasaporte de la República Dominicana nº NUM000 , y Dª Magdalena , defendidos ambos por el Letrado D. ÁNGEL AUSÍN IBÁÑEZ y representados por el Procurador D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª CAROLINA MARTÍN-MAESTRO BARBERO y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por el Grupo Operativo de Estupefacientes del aeropuerto de Madrid Barajas contra los citados Evaristo y Magdalena , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 4020/2.013 por el Juzgado de Instrucción número 40 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 6 de mayo de 2014, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se impusiera a cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 26.000 euros, con cuarenta días de privación de libertad en caso de impago y costas del juicio.

TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los acusados por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, concurrir la eximente de miedo insuperable, y subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad, denunciando asimismo la conculcación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

Los acusados Evaristo , natural de Santo Domingo y en situación legal en nuestro país, mayor de edad y sin antecedentes penales, y su pareja Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de Junio de 2013 sobre las 11h 15m llegaron al aeropuerto de Madrid- Barajas, procedentes de Santo Domingo, portando cada uno de ellos las siguientes sustancias:

1º. Evaristo :

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'017 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'631 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'128 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'638 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'026 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'631 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'908 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'687 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'785 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'679 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'689 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'673 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'226 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'644 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 9'988 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'629 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'996 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'692 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'854 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'683 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'251 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'645 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'522 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'662 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'550 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'664 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 10'151 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'639 grs.

-Un cilindro rosa con un peso neto de 9'771 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'615 grs.

-24 cilindros rosa con un peso neto de 251'064 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 15'817 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'168 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'477 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 9'979 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'469 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'985 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'516 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 9'900 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'465 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'546 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'495 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'679 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'501 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'807 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'507 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'010 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'470 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'680 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'501 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'969 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'515 grs.

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'674 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'501grs

-Un cilindro blanco con un peso neto de 10'949 grs. y una pureza del 4'7 %, haciendo un total de 0'514 grs.

-12 cilindros blancos con un peso neto de 125'668 grs. y una pureza del 4'7%, haciendo un total de 5'906 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'253 grs. y una pureza del 6'5 %, haciendo un total de 0'731 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'044 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'619 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'858 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'608 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'123 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'622 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'002 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'616 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'113 grs. y una pureza del 5'6%, haciendo un total de 0'622 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'312 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'577 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'409 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'582 grs.

-Un cilindro con un peso neto de 10'861 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'608 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 9'903 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'555 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'919 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'611 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'868 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'608 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 12'068 grs. y una pureza del 6'5 %, haciendo un total de 0'784 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'061 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'619 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'923 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'611 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'358 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'580 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'039 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'562 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'864 grs. y una pureza del 6'5 %, haciendo un total de 0'771 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'982 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'614 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'652 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'596 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 9'666 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'541 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'391 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'581 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'792 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'604 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'724 grs. y una pureza del 5'6 1%, haciendo un total de 0'600 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 9'696 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'542 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 9'804 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'549 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'169 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'569 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'691 grs. y una pureza del 5'6 1 %, haciendo un total de 0'598 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'817 grs. y una pureza de! 5'6 %, haciendo un tota! de 0'605 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'586 grs. y una pureza del 6'5 %, haciendo un total de 0'753 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 9'934 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'556 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'616 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'594 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'125 grs. y una pureza del 5'6. %, haciendo un total de 0'567 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'750 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'602 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'366 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'580 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'739 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'601 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'626 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'595 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 9'576 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'536 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'335 grs. y una pureza del 6'5 %, haciendo un total de 0'736 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'451 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'585 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'154 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'568 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'741 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'601 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'194 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'570 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'528 grs. y una pureza del 6'5 %, haciendo un total de 0'684 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 9'527 grs. y una pureza del 5'6%, haciendo un total de 0'533 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'421 grs. y una pureza del 6'5 %, haciendo un total de 0'742 grs.

-Un cilindro negro, con un peso neto de 10'509 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'588 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'015 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'616 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'048 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'562 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'733 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'601 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'499 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'587 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 9'983 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'559 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 11'799 grs. y una pureza del 6'5%, haciendo un total de 0'766 grs.

-Un cilindro negro con un peso neto de 10'800 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'604 grs.

-Un cilindro negro transparente con un peso neto de 10'919 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'611 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'696 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'598 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'171 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'569 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'666 grs. y una pureza del 5'6%, haciendo un total de 0'597 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'864 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'608 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 11'747 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'657 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'993 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'615 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'847 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'607 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 11'022 grs. y una pureza del 5'6%, haciendo un total de 0'617 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'685 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'598 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 11'765 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'658 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 11'801 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'660 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'763 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'602 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 11'444 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'640 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 12'129 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'679 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'202 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'571 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'483 grs. y una pureza del 5'6 %, haciendo un total de 0'587 grs.

Todas ellas las portaba en el interior de su maleta distribuida en cinco botes, a excepción de las bellotas que portaba en el interior de su cuerpo, haciendo un total de cocaína de 165,23 gramos, con una riqueza media de 16,09 %, que se corresponde con un total de cocaína pura de 80,96 gramos, alcanzando un precio en el mercado de 4.336,46 euros en venta al por mayor, 11.353,01 euros en venta al por menor, y 17.889,10 euros en venta por dosis. La sustancia estaba destinada a su distribución en el mercado ilegal de estupefacientes.

2º. Magdalena portaba en el interior de su cuerpo:

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'417 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'656 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'668 grs. y una pureza, del 6'3 %, haciendo un total de 0'672 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 9'993 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'629 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 9'868 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'621 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'170 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'640 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'951 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'689 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'781 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'679 grs.

-Un cilindro transparente con un peso neto de 10'086 grs. y una pureza del 6'3 %, haciendo un total de 0'635 grs.

Toda ella hacía un total de 5,23 grs. de cocaína pura, que la acusada transportaba con la finalidad de que fuera distribuida en el mercado ilegal de estupefacientes, siendo su valor de mercado de 280 euros en venta al por mayor, 733,45 euros en venta al por menor, y 1.155,70 euros en venta por dosis.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de los acusados, agentes de policía que procedieron a su detención y de los agentes de la policía que sospecharon la presencia de la sustancia estupefaciente, documental y pericial sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia.

Los acusados han reconocido que transportaron la droga desde el país de origen, República Dominicana, ingiriendo diversos envoltorios y transportando el resto de la sustancia Evaristo en su equipaje. El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, describe perfectamente la cantidad de droga que cada uno de los acusados traía, tal y como se expone en los hechos probados.

La única cuestión dudosa que se planteó en el juicio y que motivó la aportación de abundante prueba documental sobre la cadena de custodia de las muestras fue la atribución en el informe de farmacia de 16 envoltorios a la acusada Magdalena , cuando las actas indican que únicamente expulsó de su cuerpo 8 envoltorios. También se hizo referencia a que en este último informe de farmacia aparece un envoltorio más, si bien al examinarse las actas se comprueba que coinciden en el número total de envoltorios conteniendo droga (142, s.e.u.o.) Pues bien, en el acto del juicio el perito de farmacia aclara que se ha producido un error de trascripción en el informe, ya que según los datos obrantes en farmacia a la acusada Magdalena se le atribuyen únicamente los últimos 8 envoltorios de la relación, correspondiendo los demás al acusado Evaristo .

Ello conduce a modificar las cantidades calculadas en el escrito de acusación, asignando al alijo transportado por Evaristo los primeros ocho envoltorios atribuidos en farmacia inicialmente a Magdalena , en los términos expuestos en los hechos probados, lo que implica que la cantidad total de droga, porcentaje de pureza media, droga pura y valor de mercado resultan alteradas respecto del cálculo inicial. Así, se incrementa ligeramente la cantidad de droga transportada por Evaristo y su valor al tiempo que correlativamente disminuye el alijo de Magdalena .

Por lo demás no estimamos acreditado, como se alegó por la defensa, que la acusada Evaristo fuera quien avisara a los agentes que portaba droga en el interior de su cuerpo. Es cierto que no se le hizo prueba de rayos x ya que se encontraba embarazada, pero como dijeron los agentes, sospecharon ya por las preguntas realizadas que había un trasporte de cocaína, y para estos casos se practica una ecografía. Por tanto, como dijo uno de los testigos, cuando la acusada admitió que había ingerido 9 envoltorios ya sabían los agentes que portaba droga en el interior de su organismo.

Las restantes cuestiones relativas a la concurrencia de miedo insuperable las analizaremos más adelante con el examen de los requisitos de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos descritos son constitutivos de dos delitosCONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en en el artículo 368 del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

I.Como se ha expuesto resulta probado que los acusados Evaristo y Magdalena poseían una cantidad de cocaína cuyo destino último era, según aseguraron, su distribución por terceros en el mercado ilegal, y para lo que operaban como 'correos' entre el país de origen y el de distribución de la droga. Es también factible, dado la cantidad de sustancia intervenida y su baja pureza, que hubiera sido adquirida por los propios acusados para su distribución directa en el mercado ilícito.

El Ministerio Fiscal, de forma implícita, considera que estamos ante una única operación de transporte de tráfico de drogas, lo que implica la coautoría conjunta de los dos acusados en estos hechos.

Nos encontramos de nuevo ante un supuesto en el que dos personas que viajan juntas, transportan una cantidad de estupefaciente similar, y han de entregarla en condiciones parecidas una vez llegan al aeropuerto de destino. Es presumible que en origen y destino haya una única organización en ambos casos, de creer a los acusados.

Sin embargo no por ello podemos afirmar la existencia de coautoría.

Autor directo, según dispone el Código Penal , es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia del TS de 27 de septiembre de 2000 ( RJ 2000, 8254), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Sin embargo del escrito de acusación no se desprende ningún tipo de aporte recíproco de los acusados Evaristo y Magdalena a sus respectivos actos de transporte de droga, por lo que habrá de considerarse que se trata de dos actos de tráfico de drogas con una autoría distinta de cada uno de ellos. Simplemente dice el escrito que los acusados actuaron de 'común acuerdo', pero no se concreta en qué aspecto ni ese acuerdo o consenso implica de suyo una aportación relevante al acto de trafico respectivo de cada acusado.

Ciertamente, como versión exculpatoria, se afirma que Magdalena accedió a transportar parte de la sustancia estupefaciente que iba a traer su esposo Evaristo . Pero no hay ningún indicio de que los hechos discurrieran así. No responde a ninguna lógica que transportándose buena parte de la droga en una maleta fuera imprescindible contar con la cooperación de una persona que era reacia a ello. Todo apunta, simplemente, que ante la oportunidad de realizar un transporte de droga, cada acusado decidió traer una determinada cantidad de un alijo común, pero sin que consten ni se describa en el escrito de acusación ningún acto de aporte recíproco en las respectivas acciones de los acusados, ni que cualquiera de ellos tuviera el dominio funcional de la acción desarrollada por su acompañante.

II.La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

La defensa ha alegado que la cantidad de droga incautada es tan escasa que no alcanzaría la dosis psicoactiva mínima precisa para que tenga potenciales efectos sobre la salud del consumidor.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (vid. SSTS 12-9-1994 , 28-10-1996 , 22-1-1997 , 22-9-2000 , 11-12-2000 , 10-12-2001 , 18-7-2001 , 11-5-2002 , 12-3-2004 , etc.).

Los mínimos psicoactivos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión (vid. STS 28-1-2004 ).

El Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios del Tribunal Supremo, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo, con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, informe que fue evacuado en diciembre del mismo año y en el que se fijó como dosis mínima psicoactiva para la cocaína la de 50 miligramos (0,05 gramos). Por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 se decidió 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo'.

A la vista de la droga intervenida a cada acusado, es obvio que se excede claramente esa dosis mínima psicoactiva. Así, el alijo menor, el intervenido a Magdalena , tenía un peso neto de 82,95 gramos, con una pureza media de 6,3 %, ofreciendo un total de droga pura de 5,23 gramos. Incluso aunque admitiéramos la especulación de la defensa de que la droga se vende en dosis de un gramo -entendemos que ha de valorarse el conjunto de la droga transportada, que es la acción que se imputa a los acusados, no la hipotética distribución ulterior- seguiríamos teniendo una dosis que contendría 0,06 gramos de droga pura, superior por tanto a la dosis mínima psicoactiva. Y desde luego no podemos tampoco admitir una nueva especulación, consistente en que la droga transportada sería seguramente adulterada de nuevo de suerte que sería menor aún la cantidad de droga pura de cada dosis vendida al consumidor.

III.Subsidiariamente, aunque sin articularlo en sus conclusiones definitivas, la defensa solicita la aplicación del art. 368.2 del Código Penal en relación a la sustancia transportada por Magdalena , haciendo alusión a la escasa cuantía de la droga intervenida y circunstancias personales de ésta, en particular sus circunstancias psicológicas y posible toxicomanía .

El párrafo 2º del art. 368 del Código Penal autoriza a imponer la pena inferior en grado cuando la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable lo permitan, y ese alega que la droga transportada por Magdalena , en cantidad de droga pura, es escasa, en relación con supuestos examinados habitualmente por los tribunales.

Sobre el particular, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 821/2012 de 31 octubre (RJ 201211359) expone que 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero (RJ 2003, 2292)); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre (RJ 2006 , 1776 ) y 145/2005 de 7 de febrero (RJ 2005, 4163)); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo (RJ 2010, 662)); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente(Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio (RJ 2004, 4208); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).'

Pues bien, teniendo en consideración lo anterior, debemos rechazar la aplicación del subtipo atenuado que se invoca para Magdalena .

No apreciamos en las circunstancias personales de Magdalena dato alguno que impida la apreciación de la atenuante, si la escasa entidad del hecho la hiciera merecedora de ello, pero tampoco ninguna relevante que nos incline favorablemente a su apreciación. Particularmente se alegó el estado psicológico de la referida y su posible drogadicción (afirmó ser consumidora). Sin embargo los informes solicitados no validan las afirmaciones, pues respecto al estado emocional informa el centro penitenciario que 'constan síntomas emocionales -compatibles con el ingreso y otras circunstancias vitales- que cursan con intensidad moderada y que no afectan al comportamiento mostrado en este centro penitenciario. En este sentido tampoco consta situación de crisis que diera lugar a la aplicación del protocolo de prevención de suicidio.'. Y en cuanto a la drogadicción resulta que en los informes médicos aportados no se detecta ningún positivo al consumo de sustancias y además la paciente niega cualquier problemática relacionada con el consumo de droga.

Pues bien, aunque la cantidad de sustancia estupefaciente en estado puro apenas supera los 5 gramos, no podemos ignorar otros factores relevantes como son: 1º) Que se trata de la introducción de droga desde un país extranjero hacia territorio nacional, con todo lo que ello comporta de antijuricidad en el hecho y culpabilidad del autor, que ha de realizar una pluralidad de actos tendentes a llevar a efecto el transporte de la sustancia estupefaciente; 2º) Que la cantidad de droga en peso neto es de 82 gramos y, por consiguiente, es susceptible sin necesidad de manipulación alguna -y desde luego ha de descartarse, por ilógica, la posibilidad de que se trate la sustancia para despojarla de sus elementos adulterantes antes de destinarla al tráfico ilegal- de dar lugar a decenas de dosis individuales para su distribución entre múltiples consumidores finales; 3º) Por último o como consecuencia de lo anterior, el valor de la sustancia no es nimio, pues valorada en dosis supera los 1.000 euros. Todo lo cual pugna con el concepto de 'escasa entidad' del hecho que, entendemos, es el factor rector del subtipo atenuado.

Como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 677/2013 de 24 septiembre , 'Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio ( RJ 2012 , 8385 ) y 869/2012, de 31 de octubre (RJ 2013, 1447 )).'

Así la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 506/2012 de 11 junio . (RJ 20128385) asegura que 'La respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa en virtud de la cantidad de droga ocupada y la inexistencia de otros datos objetivos aptos para menguar la gravedad. Aunque se sustraiga del total ocupado la sustancia que presumiblemente pudiera estar destinada al propio consumo -esporádico, no se olvide- como sugiere la Audiencia, estaríamos ante una cantidad que en una primera aproximación repele la etiquetación del hecho como de 'escasa entidad'. Como antes decíamos no se habla de 'escasa cuantía', pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º. [...]

En efecto si atendemos a las cifras que esta Sala ha fijado para graduar la cantidad de notoria importancia a los efectos del art. 369.1.5 (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 (JUR 2002, 77558)) y a partir de ellas realizamos los correctivos oportunos, tendremos que si 2.500 gr. de haschís es el peso que se corresponde con 750 gr. de cocaína o 300 gr. de heroína (pura en ambos casos); 190 gr. de haschís sería el equivalente aproximadamente a 57 gr. de cocaína; o a 22,8 gr. de heroína. Con pesos muy inferiores esta Sala ha rechazado el subtipo atenuado (por todas, SSTS 111/2012, de 23 de febrero (RJ 2012 , 2963 ), 323/2012, de 19 de abril (RJ 2012, 5755 ), o 86/2012, de 15 de febrero (RJ 2012, 2658)).'

Por ejemplo, la Sentencia núm. 323/2012 de 19 abril . (RJ 20125755), referida a una cantidad total de cocaína de 16,302 gramos al 13,58 %, que da una cantidad que se aproxima bastante a la que transportó la acusada, afirma que 'Si tomamos como referencia que la jurisprudencia ha fijado la dosis mínima psicoactiva de la cocaína en 0,05 gramos, parece evidente que la disposición para la venta de 8,759 gramos puros de cocaína no puede reputarse un hecho de escasa entidad. Se trata de una sustancia que el factum valora en 1.058,38 euros, una cantidad que tampoco puede ser degradada en su significación cuantitativa.'

Y en sentido contrario sí se considera de escasa entidad un hecho consistente en disponer para el tráfico de una cantidad de. 19,08 gramos con un porcentaje del sustancia pura del 2%, es decir, equivalente a 0,381 gramos de cocaína pura, 'cantidad que podría ser valorada en abstracto como una entregaal consumidor.' ( Sentencia núm. 918/2013 de 4 diciembre )

Como decimos, la cantidad total de droga intervenida, susceptible de distribución en múltiples dosis, el total de droga pura y su valor en el mercado ilegal, y el hecho de introducirse mediante un viaje al extranjero múltiples dosis resultan incompatibles con la calificación del hecho como de escasa entidad y por tanto no justifican la aplicación de un precepto atenuado de carácter excepcional.

TERCERO-. Participación de los acusados.

Los acusados Evaristo y Magdalena son responsables cada uno de un delitos de tráfico de sustancias estupefacientes.

CUARTO. Circunstancias modificativas y penalidad.

I. Se invoca expresamente por ambos acusados la eximente de miedo insuperable.

La sentencia STS 286/2008, de 12 de mayo afirma que ' Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002, núm. 2067/2002 [RJ 2003312]) que: 'el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

'La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta' ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 [ RJ 20016498] ).

'En todo caso, la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre [ RJ 19997000]), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( sentencia de 29 de junio de 1990 [ RJ 19907306] ). Y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo ( sentencia de 29 de septiembre de 1989 [RJ 19896817], carácter inminente de la amenaza y sentencia de 12 de febrero de 1981 [ RJ 1981545] ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95 ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) .

De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.'

Pues bien, en el presente caso no podemos valorar la posibilidad de apreciar algún tipo de circunstancia modificativa, por cuanto la única justificación de la misma es la versión de los acusados, expuesta de forma poco verosímil. En efecto, no nos parece creíble que la acusada se abone el importe de su billete, como se alega, obviando que su esposo está en paro y carece de recursos económicos para un viaje de esta naturaleza. Como tampoco las circunstancias de la esposa -en situación de paro laboral y escasos recursos económicos- hacen creíble que se haga un viaje de esta naturaleza simplemente para evitar, en su caso, que el menor que iba el padre a enseñar a sus familiares, retornara de nuevo a España, cuando se ser cierto dicho temor existían otras alternativas más plausibles. Tampoco es creíble el relato de la conminación de los traficantes para que colaborase la mujer en el transporte de droga, al no advertirse qué necesidad habría de ello y de poner en riesgo la operación si dicha persona denunciaba los hechos al llegar a destino. En fin, todo el relato adolece de un tono general de falta de verosimilitud y, por el contrario, las circunstancias del transporte apuntan a que ya desde el principio se realizaba el viaje con la finalidad de traficar con sustancia estupefaciente, y sin descartarse que Magdalena accediera a transportar algo de sustancia con alguna presión por parte de su esposo, en modo alguno actuó condicionada por el miedo ni por causa de amenazas graves de terceros

II.Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, dentro del marco legal dispuesto por el arts. 368 CP .

Respecto a la pena impuesta a Magdalena , la cantidad intervenida excusa de justificar el porqué del mínimo legal. Y en cuanto a Evaristo , si bien es cierto que para cantidades como las intervenidas esta Sección tiene el criterio de imponer una pena ligeramente superior al mínimo legal, también tenemos como criterio que cuando el transportista (en esta caso parcialmente) ingiere la droga y pone en riesgo su salud física, todo ello a cambio, generalmente, de una retribución o beneficio escaso en relación con el valor de la droga, está justificada una rebaja penológica sustancial respecto de quien no arriesga su integridad física o es el destinatario final, lo que nos conduce asimismo a que la pena no exceda el mínimo legal.

En cuanto a la multa, por las mismas razones estimamos que ha de imponerse aproximadamente en el tanto del valor de la droga, distinguiendo cada uno de los alijos porque, como hemos razonado, se trata de dos transportes de droga y por tanto la pena no puede ser la misma y derivada de sumar el valor de ambos transportes. Por consiguiente y partiendo del valor de la droga en venta al por menor, atendida la naturaleza del transporte y cantidad de droga intervenida, procede imponer:

-A Evaristo una multa de 12.000 euros, con doce días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- A Magdalena una multa de 800 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas, por partes iguales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1º. CONDENAMOS al acusado Evaristo , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 12.000 EUROS, con doce días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

2º. CONDENAMOS a la acusada Magdalena , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 8000 EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

3º. Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.