Sentencia Penal Nº 313/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 452/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00313/2014
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
213100
N.I.G.: 36057 43 2 2013 0014652
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000452 /2014
Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 313/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
DÑA. JAIME BARDAJÍ GARCÍA
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En la ciudad de Vigo a 24 de Junio de 2014.
Visto por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa arriba referenciada
el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Ucha Groba en representación, respectivamente, de
Cosme y Gervasio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo en el Procedimiento
Abreviado 350/2013, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y como apelado el Ministerio Fiscal,

así como Ovidio y Victorio y Marco Antonio , representados por el Procurador Sra. Ucha Groba y Sr.
Vaquero Alonso, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. JAIME BARDAJÍ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 4 de Febrero de 2014 en la que consta como parte dispositiva o fallo 'Que debo condenar y condeno a Marco Antonio como autor de un delito de falsedad continuada en documento mercantil de los artículos 392 y 390 del código penal , concurriendo la atenuante cualificada de confesión del artículo 21.4 del código penal , a la pena de cinco meses de prisión y cinco meses multa a razón de seis euros día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Debo condenar y condeno a Cosme y a Gervasio como autores de un delito de falsedad continuada en documento mercantil de los artículos 392 y 390 del código penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses de prisión y nueve meses multa a razón de seis euros día, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Si se hubiere dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas derivadas de las diligencias previas número 6862/2009 seguidas en el juzgado de instrucción número seis de Vigo, se tomará en consideración la pena impuesta de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y las que se imponen en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, no podrá exceder del límite penológico que corresponda a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso, a la pena de dos años de prisión y 18 meses multa. Debo absolver y absuelvo a Victorio y a Ovidio de los delitos de los que vienen siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por el Procurador Sra. Ucha Groba en representación de Cosme y Gervasio se interpuso recurso de apelación con fecha 20 de Febrero de 2014 que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba solicitando se dicte sentencia en la cual se estimen los motivos alegados.



TERCERO.- Por Providencia de 10 marzo 2014 se tuvo por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite por Diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó dar traslado a las demás partes por plazo de 10 días. El Ministerio Fiscal, con fecha 12 marzo 2014, evacuando el trámite conferido, formulo escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme y Gervasio en base a las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba solicitando se tenga por impugnado el recurso de apelación formulado de contrario y previo los trámites legales se dicte sentencia desestimatoria de sus pretensiones y que confirme la resolución recurrida en todos sus extremos.



CUARTO.- Por el órgano judicial sentenciador y en virtud de Diligencia de Ordenación de 16 de abril de 2014 elevó a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, quedaron registrados en el Rollo de apelación 452/2014, señalándose día para la deliberación, lo que tuvo lugar el 17 de Junio de 2014, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJÍ GARCÍA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte como primer motivo de fundamentación del recurso, error en la valoración de la prueba, por considerar que la sentencia apelada en sus hechos probados realiza valoraciones sin el más mínimo amparo probatorio, ni motivación de ninguna clase respecto del móvil de la elaboración de las facturas falsas, aduciendo, en síntesis, que en el relato de los hechos probados se sitúa el motivo de la elaboración de las facturas mendaces en reducir las obligaciones tributarias del acusado Marco Antonio , cuando no existe en la sentencia ni en los autos hecho o indicio que acredite que el motivo de realizar las facturas falsas fuese un acuerdo entre las partes con el objeto de conseguir desgravaciones o devoluciones indebidas en las declaraciones tributarias de dicho acusado, que el recurrente Cosme afirmó que el objeto perseguido por las empresas receptoras, en lo que a su conocimiento alcanza, era financiarse o nutrirse de dinero extra contable, que ninguno de los acusados ha reconocido expresamente que las facturas persiguiesen la defraudación tributaria y los informes de la agencia tributaria se basan para llegar a esta conclusión única y exclusivamente en que es uno de sus resultados posibles que es, precisamente, el que a ella interesa y afecta, aduciendo la evidencia de que dichas facturas no tuvieron efecto alguno en las declaraciones tributarias de Marco Antonio conforme al relato que obra en el hecho probado único de la sentencia apelada, donde se recoge que Marco Antonio contabilizó facturas emitidas por valor de unos 38.000 # y otra factura recibida por otros 38.000 # concluyendo que si emite y recibe facturas por el mismo valor sus bases imponibles aumentan y disminuyen en la misma cantidad con lo que no existe efecto alguno en sus obligaciones tributarias y, por lo tanto, resulta palmario que no obtuvo beneficio alguno, solicitando, en suma, debe ser suprimida o sustituida aquella declaración contenida en hechos probados, por otra declaración en la que se haga constar que el fin perseguido era nutrir a las empresas receptoras de financiación. Frente al motivo invocado, la Sala entiende no concurre el error de valoración de la prueba denunciado. Es el acusado Marco Antonio quien reconoce como ciertos los hechos que se le imputan, reconociendo expresamente el móvil descrito para reducir la cuantía de sus obligaciones, aceptando y reconociendo tales hechos en su declaración, reconocimiento que es aceptado en la sentencia apelada, debiendo observarse que el motivo invocado es irrelevante a los efectos de enjuiciamiento de la causa, pues la condena lo es por un delito continuado de falsedad en documento mercantil por lo que el móvil por el que los acusados emitieron las facturas falsas resulta intrascendente y carece de relevancia jurídico penal a los efectos de la formación de la tipicidad penal de la conducta. A mayor abundamiento y frente al motivo alegado consta la declaración de los inspectores actuarios que ratificaron las actas de conformidad obrantes a los folios 414 y siguientes y que preguntados sobre el motivo invocado, señalan que 'cree que no había pagarés emitidos', 'no lo recuerda', añadiendo la inspectora actuaria Sra.

Estefanía 'no había pagarés'. Lo razonado conlleva la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Como segundo motivo se articula el recurso en error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 21.4 y 21.7 del código penal en cuanto a la concurrencia de circunstancias atenuantes, por entender que la aportación de la documentación desde el principio de las actuaciones inspectoras tributarias por el recurrente Cosme justificaría la aplicación de la atenuante señalada al considerar que la entrega voluntaria de la documentación supone el reconocimiento y propia incriminación en los hechos que se declaran probados, documentación que se encontraba en poder de las gestorías. Frente al motivo invocado, la Sala entiende no concurren el error de valoración denunciando. La atenuante de confesión del hecho del artículo 21.4 del código penal exige que el sujeto confiese a las autoridades la comisión del hecho delictivo o su participación en el mismo, así como la veracidad de la misma, quedando excluidos aquellos supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio y que después se revela totalmente falsa, habiendo sancionado la doctrina jurisprudencial ( STS 29 noviembre y 11 julio 2013 ), que la confesión ha de producirse antes que el procedimiento se dirija contra él, entendiendo por tal las diligencias de investigación iniciadas por la policía, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. Así las cosas, se constata que la confesión de los hechos por el acusado Cosme se produce en su declaración efectuada con fecha 24 noviembre 2011, por lo que no concurre el requisito cronológico, tal como razona la juzgadora a quo, por cuanto la confesión se produce una vez iniciado el procedimiento criminal contra él y, una vez celebrada una comparecencia inicial del acusado en el juzgado de instrucción en la que había negado su participación en los hechos, sin que por otra parte, aquel reconocimiento de los hechos pueda ser apreciado como atenuante analógica, siendo doctrina jurisprudencial ( STS del 30 mayo 2001 y 9 junio y 12 septiembre 2008 ), que rechaza la admisión de la atenuante por analogía en aquellos supuestos en que falte el requisito básico del factor cronológico porque ello equivaldría a 'crear atenuantes analógicas incompletas', requisito cronológico que no concurre, pues si la confesión de los hechos se produce el 24 noviembre 2011, se comprueba que el Informe de la Inspección Tributaria de la Unidad de delito se produce con fecha 9 noviembre 2011 conforme a lo actuado a los folios 159 y siguientes y, a mayor abundamiento, las actas de conformidad con el coacusado Marco Antonio se suscriben con fecha 8 febrero 2011 según resulta de lo actuado a los folios 417 siguientes, de suerte que aquella confesión o manifestación tardía del acusado Cosme no facilita de forma singular el desenlace de la investigación ya iniciada, sin que haya quedado probada la utilidad de aquella confesión. Por otra parte, la afirmación del recurrente en el sentido de manifestar que la práctica totalidad de la documentación que la Agencia Tributaria manejo para realizar los informes que sirven de base a la acusación y que fue aportada por sus representados, se presenta como incierta, pues en el Informe de la Unidad de delito antes dicho, la Agencia tributaria practicó actuaciones de comprobación, obteniéndose documentación mediante requerimientos realizados por la AEAT a las empresas, a las gestorías y a las entidades bancarias, obteniéndose, también, información del ordenador intervenido. A mayores, el Inspector de la Agencia tributaria, Sr. Santalices, aclara que dicho acusado colaboró relativamente reconociendo algunas de las facturas y otras no y que a preguntas sobre temas concretos no contestaba con precisión, franqueza y exactitud, razonando la juzgadora a quo, que 'este reconocimiento ambiguo, persiste en el juicio oral, pues tras la lectura del escrito de acusación, se muestra disconforme con la redacción del mismo, puntualizando lo que ni tan siquiera puntualizó ante el Juzgado de instrucción respecto de los concretos hechos que ahora se le imputan', razonamiento que se comparte por esta Sala y que impide apreciar la atenuante alegada, con desestimación del motivo.



TERCERO.- Se articula también en el segundo motivo, error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 21.5 en cuanto a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, por considerar 'existe un especial colaboración con la justicia que tiende a atenuar los efectos del delito en el momento en que mi representado se despoja de sus derechos como imputado y colabora activamente en la instrucción, aportando datos de terceros y asumiendo técnicas procesales que le son visiblemente perjudiciales en pos de que la acción de la justicia tome lugar de la forma más rápida y efectiva posible, de forma también que la Agencia tributaria vea colmada sus expectativas punitivas y resarcitorias de forma más rápida y eficaz'.

El motivo no puede ser estimado, como ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 9 abril 2014 , no se concreta siquiera en qué consistió la reparación del daño causado, base de esta atenuante, que no resulta de las actuaciones, pues el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad es la buena fe y confianza en el tráfico jurídico que evidentemente ha quedado afectada por el delito, no pudiendo fundarse la misma en la asunción 'de técnicas procesales claramente perjudiciales', en clara referencia a la formación de las piezas separadas, pues la atenuante del artículo 21.5 se configura como una atenuante ex post facto que hace derivar la disminución de la responsabilidad de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 2 junio 2005 ), de ahí que el sujeto pueda entorpecer y demorar el procedimiento, a través de los mecanismos legales de defensa negar los hechos imputados, interponer recursos y, aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, consignando con anterioridad a la apertura del juicio oral, la totalidad o parte sustancial de la responsabilidad civil, mientras que en la atenuante de confesión la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente' y, conforme se razonó en aquella resolución, el perjuicio alegado que supone al recurrente la tramitación en piezas separadas se concilia poco con la asunción por su parte de dicha forma de tramitación y el perjuicio quedaría paliado con la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre continuidad delictiva y el límite penológico correspondiente. Cumple pues la desestimación del motivo.



CUARTO.- Respecto al recurrente Gervasio alega error en la valoración del aprueba y vulneración del artículo 21.4 y 21.7 por concurrencia de atenuantes, alegando en síntesis, que la sentencia apelada 'rechaza la posibilidad de reconocer atenuante alguna porque es evidente que no hay una admisión de los hechos' cuestionando el razonamiento de la juzgadora a quo cuando señala que ' Gervasio manifiesta....., que no hizo ninguna de las facturas a su nombre, si bien sorprendentemente a preguntas de su propia defensa reconoce que admitió ante el Inspector de hacienda que las facturas en las que él intervino eran todas falsas', puntualizando el recurrente que las facturas a las que Gervasio se refiere son la supuestamente emitidas por él en su condición de autónomo clarificando que eran todas falsas en el sentido de que ninguna había sido emitida realmente por él, pero en ningún caso admite que él haya intervenido en la elaboración de factura alguna, alegando, también, que al partir la causa matriz en piezas separadas se ha dejado a un lado la generalidad de los hechos, para juzgar separadamente los hechos concretos pues pretender juzgar en cada pieza separada la generalidad de los hechos desembocaría necesariamente en la vulneración del non bis in idem y haría de la tramitación por piezas separadas un absoluto sinsentido, alegando que Gervasio no es condenado por su participación directa en los hechos concretos de la presente pieza separada, pues no hay ni una sola prueba que le relacione con las concretas facturas emitidas a instancia de Marco Antonio , sino por el conocimiento que se le atribuye de los hechos en general, por su indiciaria vinculación con la generalidad de los mismos, Gervasio ha negado su participación o conocimiento de los hechos concretos de la presente pieza, fundamentándose la condena de Gervasio en la sentencia apelada, en el convencimiento de que Gervasio conocía de la falsedad que ahora se le imputa, girando su condena precisamente en torno a lo que Gervasio ha venido reconociendo. Para la resolución del motivo debe partirse necesariamente de que los hechos que aquí se juzgan son los hechos concretos que han dado lugar a la formación de la pieza separada y a la intervención de los acusados en relación con los mismos, sin que puedan ser objeto de enjuiciamiento la totalidad de los hechos objeto de Instrucción seguida en el juzgado de instrucción nº 6 de Vigo; es decir, la expedición de tres facturas en el año 2007 por parte de Construcciones Augusto Piñeiro SL y a cargo de Inversiones Pecho S.L., así como la expedición de una factura a cargo de Construcciones Augusto Piñeiro SL y supuestamente en nombre de Donato , trabajador dependiente aunque formalmente autónomo y bajo nombre comercial de Reformasste SL. Si es cierto que la juzgadora a quo apoya su valoración probatoria en el hecho admitido por el acusado en el juicio oral admitiendo que tenía delegada la contabilidad por parte del coacusado Victorio en otra de las empresas del grupo y, en concreto, en Fábricas de madera, así como en el hecho de que hubiere asumido dicho acusado, liberando a sus hermanos Ovidio y Victorio , de la administración de las empresas del grupo tras la inspección de hacienda realizada, así como en las periciales elaboradas por la Agencia tributaria unidas a los folios 44 a 324 de lo actuado, ratificadas por el inspector actuario en el juicio oral y en la medida en que este, Sr. Mauricio , señala a preguntas de la defensa que Gervasio 'le reconoció que todas las facturas eran falsas', valoración probatoria que debe mitigarse con la declaración del propio acusado cuando afirma a preguntas del ministerio fiscal, 'que supo a posteriori de la intervención de Hacienda lo de las facturas falsas', pero en contra de lo afirmado en el recurso, la Sala entiende que la convicción judicial expresada por la juzgadora a quo conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr , encuentra su fundamento básico en la declaración prestada por dicho acusado ante el juzgado de instrucción obrante a los folios 325 y siguientes que expresamente relaciona cuando afirma ' que de Inversiones Pecho de Vigo soy socio y sí intervenía en la administración, la sociedad no tenía movimiento y no hacíamos trabajo, que tiene conocimiento de que las facturas no se corresponden con la realidad, toda la facturación de Pecho es falsa, que sabía que se estaban inflando las facturas incluyendo trabajos que ni se hacían '. A mayor abundamiento y de conformidad con el informe de unidad del delito unido al folio 131, era el acusado Gervasio el administrador mancomunado de la entidad Inversiones Pecho de Vigo SL, tal como razona la juzgadora y en dicho concepto, deviene de imposible apreciación el motivo alegado en el sentido de que no tuvo conocimiento de la facturación falsa sino hasta la intervención de la Inspección tributaria, toda vez que habiendo admitido el acusado que sí intervenía en la administración y que dicha empresa no tenía actividad, hecho que admite tanto en su declaración ante el juzgado de instrucción, como en su declaración en el plenario, el acusado en su condición de administrador de dicha empresa, sabía que aquella facturación falsa no se correspondía con la realidad de las operaciones de la mercantil que administraba, actos de administración que reconoce el recurrente en consonancia con el informe de la unidad de delito obrante al folio 143 que lo señala como administrador mancomunado y partícipe del 20% de la entidad Inversiones Pecho SL desde 3 de Enero de 2007 hasta el 26 de Octubre de 2009 en que pasa a ser administrador solidario ostentando el 50% de la sociedad, todo ello independientemente de que los actos materiales de confección de las facturas y tratos con el coacusado Marco Antonio fueron realizados materialmente por su hermano Cosme tal como se ofrece en la declaración de hechos probados de la apelada. Cumple pues la desestimación del motivo. Se alega, también, error en la valoración de la prueba en relación con la concurrencia de circunstancias atenuantes y con fundamento en el artículo 21.4 y 5 del código penal . El motivo debe ser desestimado, siendo de aplicación aquí cuantos razonamientos y fundamentos se hicieron constar respecto del hermano del acusado, Cosme , a los que expresamente nos remitimos, máxime, en el caso presente, en que Gervasio no reconoce su participación en la comisión de los hechos a los que se contrae la presente pieza separada, tal como en contra de lo alegado, razona la juzgadora a quo.



QUINTO.- Se alega en último término la falta de proporcionalidad y falta de motivación en la individualización de la pena en relación con el acusado Gervasio , expresando el recurrente su desacuerdo, afirmando que el autor por inducción de las falsedades y aquel que se benefició de ellas, salga del procedimiento con penas hasta dos grados inferiores a las de sus representados, por lo que entiende concurre violación del principio de proporcionalidad y accesoriedad de las penas, situación que califica de hiriente en relación a su patrocinado Gervasio , cuya aportación en los hechos, de existir, sería infinitamente menor y en todo caso supeditada a la de su hermano Cosme . Frente a lo alegado, la Sala entiende que el motivo es claramente rechazable, pues la juzgadora a quo individualiza la pena en relación con el acusado Marco Antonio tomando en consideración la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión del hecho del artículo 21.4 del código penal , circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, que como se ha razonado anteriormente no concurre en el caso del recurrente Cosme . Tampoco podrá estimarse la vulneración denunciada por entender que la aportación del recurrente Jacobo Costas sería infinitamente menor y en todo caso supeditada a la de su hermano Cosme , pues lo único cierto es que el motivo podría ser invocado respecto al acusado Cosme y no al contrario, pues la juzgadora a quo, determina la pena del delito continuado de falsedad en documento mercantil en la extensión mínima fijada por la ley, esto es, 21 meses de prisión y multa de nueve meses y, además con el límite penológico que correspondería a su enjuiciamiento conjunto con las penas impuestas en otras piezas separadas, de dos años de prisión y 18 meses multa, por lo que ninguna vulneración se ha causado al recurrente Gervasio en la determinación e individualización de la pena a la que resultó condenado. Lo razonado conlleva la desestimación del motivo.



SEXTO.- De cuanto antecede, cumple desestimar los recursos de apelación formulados en nombre de Cosme y Gervasio con declaración de oficio de las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra.

Ucha Groba en representación de Cosme y Gervasio contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo recaída en el Procedimiento de Abreviado 350/2013, la que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.