Sentencia Penal Nº 313/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 383/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 383/2015.

SENTENCIA Nº 000313/2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 41/2014, Rollo de Sala Nº 383/2015, por delito de estafa 'o' (sic) apropiación indebida, contra Luis Miguel , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero y defendido por el Letrado Sr. De la Gándara Porres.

Ha sido Acusación Particular Conrado , representado por la Procuradora Sra. Peña Revilla y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Movellán Vázquez.

Siendo parte apelante en esta alzada Conrado , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Teresa González Moral, y el acusado, ya referenciado.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha treinta y uno de Octubre de dos mil catorce, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

De las pruebas practicadas ha quedado probado que Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, negoció el contrato suscrito con la sociedad Belerofonte SC, para una reforma integral de un local comercial en la C/ Gándara nº 7 bajos de Santander en el año 2007, que incluía los trabajos de la instalación eléctrica, que fueron subcontratados al electricista, Conrado , quien terminó la obra el 27 de agosto de 2007, girando una factura de 4.050,52 €, cantidad que fue abonada por la sociedad contratante al acusado, y que no fue pagada al denunciante Sr. Conrado .

FALLO :

Que debo absolver y absuelvo libremente a Luis Miguel , de los delitos de estafa y apropiación indebida, por los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO : Por Conrado , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : El primer indicio de la naturaleza puramente civil de los hechos objeto de acusación se desprende de la propia inseguridad de la parte acusadora a la hora de tipificarlos, pues, desde un principio, califica los mismos siguiendo una técnica que, por más que sea legal ( artículos 653 y 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), casa mal con el proceso penal actual, respetuoso de los derechos constitucionales, cual es la calificación jurídica alternativa, subsidiaria o disyuntiva (que algunos procesalistas denominan gráficamente 'panoplia acusatoria'): los hechos pueden ser constitutivos de un delito de estafa o biende un delito de apropiación indebida.

Efectivamente, en su calificación provisional acusa primero por delito de estafa y subsidiariamente -como si se tratara de delitos semejantes- por delito de apropiación indebida, para luego en el recurso de apelación invertir el orden de las imputaciones, primero alegando vulneración del artículo 252 del Código Penal (apropiación indebida) y luego del artículo 248 (estafa), y subvertir nuevamente el orden en el 'suplico' del referido escrito.

Ello, lo que revela, es que el propio acusador no tiene claro en qué precepto penal puede incardinarse el hecho objeto de imputación.

Por otro lado, su recurso ante la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal se fundamenta en las declaraciones tanto del denunciante como del acusado, llegando a afirmar que el primer pago efectuado por el acusado al denunciante se hizo para ganarse la confianza del mismo, para dejar de pagar los trabajos posteriores.

Solicita, después de discrepar de la conclusión de la juzgadora de instancia, la condena por un delito de estafa, y si no, por un delito de apropiación indebida.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Las sentencias, como es sabido, pueden ser condenatorias o absolutorias, en todo o en parte.

Contra las sentencias condenatorias puede interponerse recurso de apelación, y el Tribunal de alzada puede examinar las pruebas y comprobar si han sido correctamente valoradas para obtener aquel pronunciamiento condenatorio. Si no lo han sido, habida cuenta que se está condenando, puede corregirlas y dictar la sentencia que proceda, bien absolviendo, bien reduciendo la gravedad de la condena (por ejemplo, apreciando atenuantes postuladas pero no apreciadas en la instancia). En todo caso, si confirmara la sentencia, mantendría siempre la apreciación probatoria efectuada por el juzgador que presidió el juicio y por tanto la prueba de cargo, nunca empeorando la situación del condenado; y si la revocase, en todo o en parte, siempre sería a favor del reo.

Contra las sentencias absolutorias, aunque según la legislación procesal vigente formalmentetambién cabe el recurso de apelación, la situación en la que se encuentra el Tribunal de alzada es distinta, porque aunque la prueba que ha de valorar tampoco se habría practicado en su presencia -como en el caso de las sentencias condenatorias-, si entendiese que la prueba pudiera haber sido erróneamente valorada, y pretendiera condenar, sucedería que lo haría a ciegas, sin haber estado en contacto directocon la prueba, y, lo que es peor, sin que pueda en ningún caso estarlo, porque el juicio, según las leyes procesales penales, no se puede repetir en su integridad en la segunda instancia. Y aquí no se valoraría la prueba practicada por otro Juez distinto pro reo, como se hace cuando se revoca una sentencia condenatoria, sino siempre contra reo, porque revocar para condenar cuando se ha absuelto siempre implica una actuación de empeoramiento procesal .

Por eso el Tribunal Constitucional,en jurisprudencia vinculante( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ha cambiado la situación, y lo ha hecho de forma tal que en la actualidad es virtualmente imposible revocar una sentencia absolutoria, para condenar.

Los recursos de apelación contra sentencias que son absolutorias encuentran en la actualidad, con la legislación procesal vigente relativa a aquéllos y, sobre todo, con la interpretación de esta legislación efectuada por el Tribunal Constitucional, con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en especial en los casos Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania o Almenara contra España), muy pocas o prácticamente nulas posibilidades de prosperabilidad -cada vez menos, a medida que se va incrementando el cuerpo jurisprudencial que le sirve de base-. Pero ya no sólo los recursos de apelación, sino incluso también los recursos de casación, hasta el punto de que el Tribunal Supremo está también aplicando directamente la mentada jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional (por todas, la STS de 19-7-2012 , pero también las SsTS de 29-9-2011 , 5-10-2011 , 20-10-2011 ó 3-5-2012 ).

Si los motivos de apelación se fundamentaran en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba fuese de naturaleza personal(es decir, pruebas emitidas en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso -bien denunciantes, bien denunciados, bien víctimas, bien acusados- o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia. O lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación.

Pero tal pretensión de que la Sala ad quem-ya sea constituida con tres Magistrados (delitos) o con un Magistrado (faltas)- valore de distinta forma a como lo ha hecho el Juez de instancia tales pruebas personales, sin haberlas oído personalmente -ni poderlas oír, por otra parte, al no prever la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal posibilidad, incluso después de las reformas operadas en ella por la Ley 13/2009 o por la Ley Orgánica 1/2015-, resulta imposible por impedirlo la jurisprudencia, ya suficientemente consolidada, del Tribunal Constitucional, a partir de su STC Nº 167/2002 , cuyas últimas muestras publicadas son las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de Enero , 30/2010 de 17 de Mayo , 127/2010 de 29 de Noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de Abril , 135/2011 de 12 de Septiembre , 142/2011 de 26 de Septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de Octubre , siendo las últimas las SsTC Nº 22/2013 de 31 de Enero y 195/2013 de 2 de Diciembre y 105/2014 de 23 de Junio y 191/2014 de 17 de Noviembre , jurisprudencia que nos recuerda que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. De no hacerse así, la constatación de la anterior vulneración determinaría también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia fueran las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentase la condena.

Pero como sucede que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite la celebración de vista pública en la segunda instancia más que en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba propuesta (que nopodrá ser la prueba practicada en el acto del juicio oral), cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye -el visionado en la alzada de la grabación del juicio- a la inmediación propiamente dicha, como recuerdan las SsTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero ó 30/2010 de 17 de Mayo ) o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto), el resultado material de la doctrina del Tribunal Constitucional citada, como hemos dicho, no es otro que la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas.Alguna sentencia incluso ( STEDH de 16-11-2010 , García Hernández contra España, en su voto concurrente) alude a la necesidad de reformar las leyes procesales al respecto para poder revocar y condenar, y en algunos ordenamientos europeos -como el inglés- no cabe recurso de apelación en ningún caso contra las sentencias absolutorias, salvo contra aquellas en las que haya habido error en la aplicación del Derecho o exceso en la jurisdicción.

En consecuencia: como las declaraciones prestadas por las partes en el acto del juicio oral no pueden ser valoradas de distinta forma en la segunda instancia -si lo que se pretende es condenar a quien ha sido absuelto-, al no haber sido apreciadas directamente por el Tribunal, y no permitirlo expresamente la Ley, sin que ni siquiera la grabación del juicio permita suplir esa inmediación, por prohibirlo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 30/2010 , citada ut supra), la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado no puede ser modificada. En ésta y en cualquier otra causa en la que se haya dictado sentencia absolutoria. Con la jurisprudencia citada, hoy día sólo pueden revocarse aquellas sentencias absolutorias en las que, o bien no se modifiquen en absoluto los Hechos Probados por tratarse de una pura cuestión jurídica -en cuyo caso no es preciso oír en la alzada al condenado ( STC Nº 45/2011 de 11 de Abril ó 153/2011 de 17 de Octubre ) si ha estado asistido por Letrado-, o bien tal modificación traiga causa de una prueba puramente objetiva, susceptible de ser valorada haciendo abstracción total de las declaraciones de las partes -y oyéndose en este caso al condenado en la alzada ( STC Nº 142/2011 de 26 de Septiembre )-. Salvo en estos dos casos, la intangibilidad de las sentencias absolutorias deviene obligada.

Por eso en el presente caso el recurso no habría podido prosperar: la Acusación Particular pretende que la Sala construya una condena en base a lo declarado por las partes y los testigos en el plenario. Es decir, en base a pruebas de naturaleza estrictamente personal, algo que, como hemos visto, no podemos hacer.

El resultado no puede ser otro que la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO : Pero por si lo anterior no fuera suficiente, que lo es, es que además los hechos que se han declarado probados noson constitutivos legalmente ni del delito de estafa, ni del delito de apropiación indebida.

El delito de estafa tiene como elemento esencial el engaño, que la doctrina y la Jurisprudencia exigen que sea antecedente y causante, de forma tal que la falacia, la maquinación o la mendacidad sean los elementos determinantes o generadores del perjuicio patrimonial, detectándose un nexo causal entre el engaño y el perjuicio, engaño que tiene ser bastante para provocar el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio de tercero.

En el presente caso no concurre el esencial elemento engañoso. En los Hechos Probados no se dice para nada que el acusado engañara al Sr. Conrado . Lo que se dice es que el acusado contrató con 'Belerofonte, S.C.' una reforma integral en un local de ésta, y que para ejecutar dicha reforma integral el acusado realizó dichas obras bien con la sociedad bajo cuyo nombre facturaba, bien subcontratando a terceros, como en este caso el recurrente. El acusado percibió de la entidad con la que contrató el precio de la reforma, y de la cantidad percibida aquél no abonó al recurrente el precio de la subcontrata. Nada se dice de engaños, actuaciones antecedentes o ardides por parte del acusado. Lo que sí se dice en los Hechos Probados de la sentencia es que el acusado no pagó al Sr. Conrado la cantidad que le debía. Lo cual constituye, al no haberse apreciado engaño alguno, un incumplimiento puramente civil.

Descartada la estafa, la Acusación formula imputación alternativa por si los hechos pudieran ser constitutivos de apropiación indebida.

Esta figura delictiva, que castiga 'a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido', constituye un precepto en blanco, que precisa acudir a cada supuesto de acto o contrato jurídico, civil, mercantil o de otra clase, para determinar según su respectiva normativa, dónde se impone la obligación de devolución incumplida. Como elementos del tipo, objetivamente se exige que las cosas apropiadas hayan sido recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas; o lo que es lo mismo, la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión, no del dominio, y ese título ha de ser firme y evidente. Y subjetivamente, se exige ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa. Los títulos aptos e idóneos para generar delito de apropiación indebida, citados en modo abierto o ejemplificativo en el artículo 252 del Código Penal , son todos aquellos capaces de transmitir la posesión legítima de las cosas muebles.

Pues bien, en el caso de autos no nos hallamos ante un título que produzca la obligación de entregar o devolver el dinero entregado por la sociedad contratante. 'Belerofonte, S.C.' y el acusado son los contratantes en el contrato de reforma integral del local. La primera entregó al segundo el precio de la obra, siendo completamente ajena a las subcontratas que el acusado pudiera haber concertado. El precio de la reforma no se le entregó al acusado con la obligación de devolverlo, sino como tal precio de la obra. Si luego el acusado incumplió su obligación derivada de las subcontratas por él concertadas con los subcontratistas, tal incumplimiento para nada afectaba a 'Belerofonte, S.C.'. Se trata, por tanto, de un claro incumplimiento civil de las relaciones existentes entre el subcontratante -el acusado- y el subcontratista -el recurrente-, incumplimiento civil que ha de resolverse ante la jurisdicción de esa naturaleza, no forzando los tipos penales hasta el punto de no tener claro el recurrente cuál imputar.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, al no apreciarse en el recurso temeridad o mala fe.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Conrado , contra la sentencia de fecha treinta y uno de Octubre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº TRES de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 41/2014, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.