Sentencia Penal Nº 313/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 224/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0004327

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 224/2015

O. JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ORIGEN: DPA 5010/2014

SENTENCIA Nº 313/2015

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a 5 de mayo de 2015

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo PAB 224/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, seguida por un delito Contra la Salud Pública, contra Serafina , con Pasaporte nº NUM000 , natural de Santa Cruz (Bolivia)nacido el día NUM001 de 1971 , hija de Genaro y Carlota y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , piso NUM003 , de la localidad de Albacete y en prisión provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA SANCHEZ CERVERA VALDES, y dicha acusada Dª. Serafina , representada por el Letrado D. JUAN CARLOS GARCIA MARTIN.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones, calificando los hechos de delito contra la salud pública previsto en los arts.368 y 369-1 5º CP del que responde la acusada en concepto de autora, de acuerdo con el art.28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer una pena de siete años y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y el pago de una multa de 385.524,42 euros e imposición de las costas procesales. Procede el comiso de la sustancia ocupada en este procedimiento.

La defensa de la acusada interesó su absolución, la aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad del art.20-5 CP y subsidiariamente la aplicación de una circunstancia atenuante analógica del art.21-7 en relación al 20-5 CP , interesando así mismo la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional.

Hacia las 6 horas del 29 de noviembre de 2.014 Serafina , ciudadana boliviana con residencia legal en España, nacida el día NUM001 - 1.971 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid- Barajas en el vuelo de Air Europa NUM004 procedente de Santa Cruz de Bolivia y traía ocultos bajo una faja que llevaba puesta seis paquetes que contenían un total de 3.489,3 gramos netos de cocaína con un riqueza del 69,1% en cocaína base que la acusada se proponía entregar a terceras personas para su distribución entre los consumidores.

La cocaína intervenida habría alcanzado un precio de venta al por mayor de 128.508,14 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud y con la circunstancia agravante de cantidad de notoria importancia, previsto en los arts.368 y 369-5 del CP , reformado por L.O. 5/2.010 de 22 de Junio.

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta enjuiciada se inscribe en los actos de tráfico, pues consiste en la introducción en España de una partida de cocaína desde el país de origen hasta su consumidor final, aunque este no se halle en nuestro país, ya que el destino final del acusado era Portugal con ello se multiplica el valor de la sustancia hasta llegar a su destino final, donde alcanza un alto valor económico en el mercado ilegal. La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

Procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.369-5 del CP por notoria importancia de la cantidad intervenida. Este concepto ha sido objeto de revisión por la Sala 2ª del T.S. en acuerdo del Pleno de 19-10-2.001, en el que se elevaron las cantidades a partir de las cuáles debía aplicarse el art.369-5 actual del CP en toda clase de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en la actualidad, tratándose de cocaína, se deberá aplicar el subtipo del art.369-5 del CP en los supuestos en los que la cantidad de esta droga supere los 750 gramos puros.

Las pruebas que ha tenido en cuenta el tribunal son, en primer lugar, la propia declaración de la acusada, quien no discute los elementos objetivos del delito que se le imputa, cuestionando solo la motivación de su conducta. En todo caso, la acusada admite que trajo a España cocaína oculta entre sus ropas que le entregó una persona en su país para traerla aquí a cambio de 900 euros, que no llegó a cobrar.

Ha declarado también el funcionario de Policía NUM005 , quien relató que la acusada fue parada en la aduana en un control aleatorio de los pasajeros de ese vuelo y fue en la aduana donde se detectó la droga que portaba Serafina en la forma que puede apreciarse en las fotografías de los f. 12 a 15.

La sustancia intervenida fue analizada por los peritos de la Agencia Española del Medicamento y el resultado de su análisis (f.53 a 55), que ha sido aceptado por las partes sin impugnación, arroja una cantidad de 2.411,10 gramos puros de cocaína que justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.389-1 5º CP .

Consta finalmente la tasación de la droga realizada por los peritos de la Policía (f.47) y valorada en 128.508,14 euros en su venta al por mayor, cantidad que puede triplicarse en su venta al por menor y que, por su alto valor, indica sin duda el destino de venta a múltiples consumidores de la droga intervenida.

SEGUNDO: Las pruebas reseñadas demuestran igualmente la participación directa, material y voluntaria de la acusada en el delito antes definido, por lo que se estima que es responsable del mismo, de acuerdo con lo previsto en el art.28 párrafo 1º del CP .

TERCERO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa del acusado alega la concurrencia de la eximente completa de estado de necesidad ( art.20-5 CP ) o, subsidiariamente, la atenuante analógica a estado de necesidad de los arts.21-7 y 20-5 CP . Tal circunstancia tiene como base el relato efectuado por Serafina , cuando cuenta al tribunal la razón por la que hizo el viaje para transportar la cocaína y ganar así 900 euros, que dijo necesitar para una hija suya enferma de cáncer y para pagarle un tratamiento. La acusada relata que era residente legal en España, estuvo trabajando cuidando a un señor mayor, luego se fue a Bolivia donde es ama de casa y ostén económico de su familia; añade que ella también tiene cáncer y aportó junto con el escrito de defensa informes del Hospital Universitario de Albacete, de 20-7-2.009, sobre su enfermedad (f.72 a 74).

Tal relato no justifica la aplicación de una circunstancia como la solicitada y menos aún de una eximente completa, pues no explica más que los motivos que tuvo la acusada para cometer el delito, que consisten en la necesidad de dinero para solucionar problemas de salud de su familia. Además, en el relato de la acusada se aprecian ciertos aspectos incoherentes, pues trata de justificar la necesidad de conseguir dinero, de un lado, con el padecimiento de su propia enfermedad; sin embargo Serafina tiene residencia legal en España y ha recibido asistencia médica gratuita en España del sistema público de salud, en concreto en un hospital perteneciente al SESCAM en Albacete; su enfermedad es tratada en España de forma gratuita y no precisa cantidad alguna para cualquier tratamiento oncológico. En segundo lugar la acusada nos dice que ella sostiene económicamente a su familia en Bolivia, donde es ama de casa; tampoco conoce el tribunal qué ingresos percibe la acusada siendo ama de casa que le permitan sostener a la familia. También relata la acusada que los 900 euros que iba a percibir por el transporte de la droga serían destinados a un tratamiento para su hija, que sufre un cáncer, pero no da más detalles que puedan dotar de un poco de verosimilitud a esta afirmación, desconociéndose cualquier dato relevante sobre estos hechos, que tampoco pueden considerarse probados.

En todo caso, no se puede aceptar que el tráfico de drogas sea una salida mínimamente aceptable para paliar una mala situación económica, que desgraciadamente afecta a muchas personas en estos momentos.

El estado de necesidad precisa de dos elementos: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, la Jurisprudencia nos advierte que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

Los hechos acreditados por las pruebas aportadas por la acusada no ponen de manifiesto una necesidad inmediata y perentoria que justifique la conducta ilícita, sino una decisión previa, pues no se realiza un viaje de estas características de un día para otro, encaminada a realizar un acto que se sabe ilícito para solucionar un problema personal.

Hay que tener en cuenta, además, que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha rechazado de forma constante la aplicación de esta circunstancia eximente a delitos como el que nos ocupa y afirma ( STS de 7-5-2.009 ) que 'la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'.

CUARTO: De acuerdo con lo previsto en el art.66-1 6º de l CP se impone al acusado la pena mínima permitida por el CP en sus arts.368 y 369 , que es la de 6 años y un día de prisión, junto con multa equivalente al valor de la droga intervenida (129.000 euros) y la pena accesoria prevista en el art.56.

Por mandato del art.374 del CP procede también acordar el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO.-.- De acuerdo con el art.123 del CP se imponen al acusado las costas de este juicio de forma proporcional.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Serafina como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6 años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de una multa de 129.000 euros y al pago de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme, no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________. Repito fe.