Sentencia Penal Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 35/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN APPRA NÚM. 35/2016 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 106/2015

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE TERRASSA

SENTENCIA Nº. 313/16

Ilmas. Sras.

Dña. María Carmen Zabalegui Muñoz

Dña. María Jesús Manzano Meseguer

Dña. María Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 19 de abril de 2016

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 35/2016 APPRA F, formado para sustanciar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2015 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Terrassa en el Procedimiento Abreviado 106/2015, seguido por un delito de quebrantamiento de condena; recurso de apelación interpuesto por el acusado Benito , condenado en la instancia, representado por la Procuradora Angels Lao Serrano y defendido por la Letrada José Manuel Moratalla Toledano, y el recurso de apelación interpuesto por el acusado, condenado en instancia, Doroteo representado por la Procuradora Laia Maeso Sellarés y defendido por la Letrada Raquel Guerrero Cuevas, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Es Magistrada Ponente Doña Celia Conde Palomanes quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal número 1 de Terrassa y con fecha 16 de noviembre de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice literalmente: FALLO. CONDENO a Benito como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 del CP ., sin que concurran circunstancias de la responsabilidad penal, a la pena de 6 MESES DE PRISION, con INHABILITACION ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante la condena.

CONDENO a Doroteo como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 del CP ., sin que concurran circunstancias de la responsabilidad penal, a la pena de 6 MESES DE PRISION, con INHABILITACION ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante la condena.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el condenado en instancia Benito , en el que se pidió, después de invocar los motivos que se entendieron oportunos, que se dicte otra sentencia en la que se revoque la de la instancia y se le absuelva del delito por el que fue condenado con todos los pronunciamientos favorables.

Asimismo recurrió en apelación Doroteo en cuyo recurso expuso las alegaciones que entendía pertinentes y solicitó que se le absuelva del delito por el que fue condenado.

TERCERO.-Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación de ambos recursos y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos y son del siguiente tenor:

UNICO.-El día 6 de octubre de 2.15, sobre las 17.45 horas, Benito -mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia - y Doroteo -mayor de edad con D.N.I NUM001 y sin antecedentes penales-se reunieron en el 'Bar Santa Rosa'-sito en la calle Don Bosco, nº 162 , de la localidad de Terrassa-, el cual está situado a menos de 500 metros del domicilio de Zulima , a pesar de que Benito tenia pleno conocimiento de la vigencia del Auto dictado en fecha de 18 de abril de 2-.013-el cual le fue notificado personalmente el mismo día- por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa, en las D.P. 927/2013 , por el que se le prohibía aproximarse a menos de 500 metros de Doroteo y Zulima , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por los mismos, así como comunicarse con ellos por cualquier medio; y a pesar de que Doroteo tenía pleno conocimiento de la vigencia del Auto dictado en fecha 5 de octubre de 2015- el cual le fue notificado personalmente el mismo día-, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa, en las D.U. 152/2015 , por el que se le prohibía aproximarse a menos de 500 metros de Zulima y Clara , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por las mismas, así como comunicarse con ellas por cualquier medio.

Fundamentos

PRIMERO-En el recurso de apelación formulado por Benito se alega error en la apreciación de la prueba en relación con eximente completa de estado de necesidad del artículo 20.5 del CP .

Al desarrollar esta alegación se reconoce en el recurso la existencia de los elementos materiales del delito de quebrantamiento pero se pide la absolución explicando que concurren los requisitos de la eximente de estado de necesidad aduciendo estado de casi abandono en el que se encontraba el hijo del recurrente al que éste acudió a socorrer. Expone el recurrente que asistió a lugar de los hechos tras recibir una llamada de su hijo que le pide ayuda para poder comer pues carecía de medios económicos y estaba una situación familiar complicada ya que su madre lo había echado de casa. Estos extremos los declaró en juicio tanto el recurrente como su hijo, éste además añadió que el día de los hechos estaba esperando que una patrulla de los mossos acudiera al lugar donde se produjo el encuentro con su padre, próximo al domicilio familiar, para que los agentes lo acompañasen a dicho domicilio familiar a recoger sus enseres personales tal y como le habían autorizado en el juzgado. También los dos agentes mossos d'escuadra que declararon en el plenario refirieron que cuando acudieron al lugar el apelante les dijo que acudió en auxilio de su hijo y que estaba ejerciendo sus funciones de padre. Concurren pues todos los requisitos del estado de necesidad porque la situación de necesidad por la que estaba pasando su hijo solo la podía solventar el recurrente y ello aunque su hijo manifestó en juicio que a veces iba a casa de su abuela a ducharse pues la misma vive en Badia y no tiene por qué hacerse cargo del nieto. En otro orden de cosas se hace referencia asimismo a que la otra hija, beneficiaria asimismo de la medida cautelar que pesaba sobre el recurrente, ni siquiera llegó a ver a éste el día de los hechos. Se quiere dejar constancia en el recurso que desde que se dictó la medida cautelar, hace más de dos años en el año 2013, el apelante nunca la quebrantó. En resumen en el recurso se sostiene por una parte que no se ha probado el elemento subjetivo del tipo que requiere el delito de quebrantamiento ya que en ningún caso el recurrente quiso infringir el principio de autoridad ni puso en peligro la integridad de las víctimas, y por otra parte se invoca la eximente de estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 del CP , ya que fue la situación de precariedad en la que se encontraba su hijo la que motivó el incumplimiento de la medida cautelar.

Hasta aquí en síntesis lo expuesto en el recurso de apelación en la que básicamente se cuestiona la valoración de la prueba que efectuó la juzgadora ya que ésta contrariamente a lo que se sostiene en el recurso entendió que concurría el elemento subjetivo del tipo y que no existía estado de necesidad. Según la STS de 16 de febrero de 2012 , (referida al recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) el control vía recurso no alcanza a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECrim pues la a ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación y de la apelación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Aplicando tal doctrina al supuesto que estamos examinando hay que decir que no existió vulneración del derecho de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta el Juez de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009, autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables y no se han probado los requisitos de la eximente invocada.

En efecto la juez dispuso de prueba clara de todos los elementos del delito de quebrantamiento. Tales elementos son los siguientes: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar ; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

No plantean ninguna duda los dos primeros elementos del delito ya que son reconocidos por el propio recurrente y se derivan de la prueba documental ( se consta en la causa el testimonio de la medida cautelar vigente en el momento de los hechos que impedía al recurrente acercarse a sus dos hijos Doroteo y Zulima y al domicilio de éstos) y de la testifical ( los agentes que declararon en juicio encuentran el día de los hechos al recurrente en compañía de su hijo Doroteo y en un bar situado a menos de 500 metros del domicilio de su hija Zulima ). Solo se cuestiona en el recurso el elemento subjetivo que requiere el tipo, pero el mismo al pertenecer a la esfera interna del autor y salvo que éste lo reconozca no puede ser objeto de prueba directa sino que obtiene de una inferencia de datos objetivos previamente acreditados. En este caso se infiere tal ánimo primero del conocimiento que tenía el apelante de una prohibición de acercarse a sus hijos y en segundo lugar del hecho de quedar con su hijo precisamente en un bar muy próximo al domicilio de su hija Zulima .

Y tampoco existe eximente de estado de necesidad. Tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas STS núm. 1957/2001 (Sala de lo Penal), de 26 octubre , que 'El «estado de necesidad», , sea como eximente completa del artículo 20.5 del Código Penal , o como eximente incompleta con valor de atenuante del artículo 21.1º del Código Penal , supone siempre la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Dos son las exigencias que tal conflicto comporta:

A) de un lado es necesaria la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 1997 , 8933]; 23 de enero [ RJ 1998, 52], 27 de abril [ RJ 1998, 4134], 14 de mayo [RJ 1998, 3438 ] y 19 de octubre de 1998 [RJ 1998 , 8092]; 26 de enero [ RJ 1999, 825], 20 de mayo [ RJ 1999, 3381], 7 junio [ RJ 1999, 5545], 6 de julio [RJ 1999, 5634 ] y 1 de octubre de 1999 [RJ 1999, 8337 ]; y 24 de enero de 2000 [RJ 2000, 209]);

B) de otro lado se requiere la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas ( Sentencia de 3 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7046]), siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero , 20 de mayo , 7 de junio , 6 de julio , 13 de septiembre [RJ 1999, 7189 ] y 1 de octubre de 1999 ; y 24 de enero de 2000 ).

A partir de tales exigencias, condicionantes siempre del estado de necesidad, como eximente o como atenuante, los restantes requisitos legales del artículo 20.5º, lo son para la apreciación de la total exención, y por ello su ausencia contrae su efecto a la exclusión de la eximente plena, sin perjuicio de su apreciación como incompleta con valor atenuatorio (art. 21.1º). Tal es el caso de las tres exigencias que afectan a la jerarquía de los bienes entre sí, la no provocación del conflicto por el sujeto, y la ausencia de una obligación de sacrificio.

Pues bien, trasladando dicha jurisprudencia al supuesto actual, no concurren los requisitos que requiere tal eximente ya que la situación de desamparo en que se encontraba su hijo del recurrente al tener que abandonar el domicilio familiar por una medida cautelar y carecer de medios para sufragar sus necesidades más básicas, podía solucionarse a través de otras vías como la ayuda de familiares o de instituciones públicas, el mismo hijo en juicio dijo que se asea y va a comer a casa de su abuela (minuto 5.58 de la grabación del juicio). Pero aun cuando entendiéramos que afectivamente existía una necesidad de que el recurrente ayudara a su hijo, tal asistencia pudo prestársele a través de cualquier intermediario, y en cualquier otro sitio y no precisamente en un bar muy próximo al domicilio de la hija del recurrente; domicilio al que el recurrente no podía tampoco acercarse, y esta circunstancia excluye de por si la apreciación de cualquier eximente o atenuante. No puede ser excusa el hecho que el hijo del recurrente le dijera que estaba esperando a los mossos d'escuadra para ir a recoger sus cosas del domicilio de su hermana a las 20.00 horas( extremo que por otra parte como veremos no ha sido debidamente acreditado), porque los hechos ocurrieron sobre la 17.45 horas. Por todo ello no cabe más que confirmar la sentencia recurrida pues tal y como se explica detalladamente en la sentencia el consentimiento de uno de los beneficiario de la medida ( el hijo), y que no se haya probado que la otra beneficiaria de la medida cautelar no llegara a ver al recurrente, no excluye la condena pues se encontraba a menos de 500 metros del domicilio de ésta al que tampoco podía acercarse el recurrente.

SEGUNDO.-En el recurso de Doroteo también se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la juez pues ni en el recurrente ni en su padre existió ninguna voluntad de infringir la orden de alejamiento sino que los hechos se explican por una necesidad del hijo derivada de una problemática familiar. Se dice en el recurso que en juicio quedó claro que padre e hijo acudieron al Bar Rosa porque siempre habían ido a comer allí y no porque quisieran incumplir ninguna medida cautelar. Tanto el recurrente, su padre y el primer mosso d' escuadra que declaró en juicio, manifestaron que el recurrente llamó a su padre porque llevaba varios días sin comer y sin dinero, que en esa llamada le pide ayuda para comer ese día por lo que quedan en un bar para que el hijo pueda comer. El hecho de que el segundo mosso d'escuadra que declaró en juicio narre que vio al apelante y a su padre sobre las 1700 horas tomado café no desmiente lo anterior pues cuando llegan los agentes el recurrente y su hijo ya habían terminado de comer. Se reprocha en el recurso de apelación que se diga que habían ido a ese bar porque hacían un café excelente pues se está frivolizando con la gran problemática familiar del recurrente.

Según el recurso la declaración de los mosso d'escuadra a diferencia de lo que se dice la sentencia no es prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia ya que no declaran a favor ni en contra del recurrente, pues se limitan a explicar el protocolo a seguir en casos como el presente, protocolo que aquí no se aplicó , y en todo caso es de destacar que los agentes no detuvieron al recurrente porque les enseñó una autorización judicial para ir a recoger sus enseres personales al domicilio de su hermana , y les dijo que había quedado allí con los mosso d'escuadra y ellos según dice en juicio no pudieron demostrar que ello no fuese así .

Por otra parte se cuestiona que en la sentencia se diga que es indiferente que la perjudicada haya visto o no a su padre y a su hermano en las inmediaciones de su domicilio pues la perjudicada no declaró en juicio y en instrucción dijo que no los vio y que fueron unos amigos lo que le dijeron que su padre y su hermano estaban en el Bar Rosa, siendo las declaraciones de los mosso d'escuadra contradictorias en este extremo. En efecto uno de los agentes contó en juicio que la perjudicada estaba en la calle en la puerta del bloque de piso, que habló brevemente con ellos y que le dijo que vio personalmente a su padre y a su hermano en el bar, y el segundo agente que declaró en el plenario manifestó que no recuerda que la perjudicada les dijera que los había visto solo les dijo que estaban en el bar.

También se critica que en la sentencia se diga que el Sr Doroteo manifestó que llevaba un día sin comer y en el derecho a la última palaba dijo que llevaba dos pues es indiferente que el recurrente llevase uno o dos días sin comer, lo relevante es que la situación de necesidad existía porque el recurrente tiene 18 años , carece de ingreso y su madre lo había echado de casa. Se reprocha en el recurso a la sentencia que no se tenga en cuenta que apelante dijo había solicitado en fiscalía la retirada de la orden de alejamiento de su padre pues es el familiar con el que tenía mejor relación. Y no es cierto, como se expresa en la sentencia, que el recurrente pudiera acudir a otros familiares para que le dieran de comer porque si bien se le preguntó en juicio si tiene buena relación con abuelos, tíos y primos y contestó si pero no, de esta contestación no puede extraerse como hace la juez que tenga buena relación con otros miembros de la familia, pues en otro momento del interrogatorio el recurrente dijo que no tiene buena relación con estos familiares. En otro orden de cosas el apelante en estas circunstancias de desequilibrio emocional no pensó en acudir a los servicios sociales.

Lo realmente ocurrido según el recurso el día de los hechos es que el recurrente de 18 años estaba en la calle, indefenso, fuera de su hogar, sin trabajo, sin estudios, sin liquidez y sin comer, es decir en una situación de necesidad imperiosa y la única persona que podía apoyarle era su padre por lo que simplemente le llamó para que le pagase la comida en el bar de siempre y quedaron allí porque los mossos le habían dicho que esperar allí hasta las 20.00 horas , circunstancia esta última que ninguno de los mossos ha negado y que no pudieron certificar si era cierto o no.

Se insiste en el recurso en que concurre estado de necesidad analizando exhaustivamente tal atenuante repitiendo argumentos y diciendo que si no acude el padre a pagarle la comida al recurrente éste se vería abocado a la indigencia o a robar para comer. También se pone de relieve que el derecho civil y el Codi de Familia De Catalunya establece la obligatoriedad del padre de prestar alimentos a su hijos.

En la última alegación del recurso de apelación se invoca error de prohibición pues el apelante actuó en la creencia de que concurría una causa de justificación pues tenía autorización judicial para ir a recoger sus enseres personales al domicilio familiar, llamó a los mosso y estos les dijeron que no podían acudir hasta las 20.00 horas quedando allí con ellos, por lo que llamó a su padre para que le pagara la comida en un bar próximo. En todo caso existiría un estado de necesidad putativo.

Este larguísimo recurso que acabamos de resumir no va a prosperar ya que en esencia los argumentos son los mismos en los que fundamentó el recurso el otro recurrente y por tanto ya analizados en el fundamento anterior. Se critica especialmente en este recurso, aunque sin citar expresamente quien la pronunció, una frase utilizada por el Ministerio Fiscal en su informe diciendo que se frivoliza con la situación familiar de las partes cuando se argumenta que padre e hijo quedaron en ese bar porque el café que servían era excelente. Como adelantábamos la frase la pronunció el Ministerio Fiscal con cierta ironía en su informe (no se recoge en ningún pasaje de la sentencia a pesar de lo que parece desprenderse del recurso) para argumentar que no concurría estado de necesidad y más allá de lo oportuna o no que pueda parecer la misma, lo que si hemos de decir es que en ningún momento la acusación pública en informe frivolizó con la situaciones familiar del recurrente.

Dicho esto nos remitimos a lo expuesto al resolver el recurso anterior, pues los argumentos de ambos recursos son los mismos, ratificando que también en este caso existió el elemento subjetivo del tipo pues al apelante se le acababa de notificar la resolución judicial que le impedía acercarse a su hermana y al domicilio familiar de ésta, y a pesar de esto quedó con su padre en un bar al lado del domicilio familiar para comer. Y tampoco concurre la eximente de estado de necesidad y aun en el supuesto de que existiese tal necesidad y que el recurrente no pudiese contar con ayuda de familiares( extremo que no ha quedado acreditado porque el apelante dice expresamente en juicio que acude a casa de su abuela para ducharse y comer) la misma podía subvenirse fácilmente a través de un intermediario ajeno al núcleo familiar y sobre todo en cualquier otro bar alejado del domicilio familiar.

Es cierto que se alega que el recurrente tenía una autorización del juzgado para ir al domicilio de su hermana a recoger sus cosas acompañado de los mossos (autorización que no se ha incorporado a la causa a pesar de que las eximentes debe probarlas quien las alega, si bien los agentes refirieron haberla visto) no obstante del propio relato que efectúa el recurrente se desprende que la autorización no le facultaba para estar en ese lugar a las 1700 horas pues el mismo dice que había quedado con los mossos a las 20 horas para recoger sus enseres.

Por último se arguye error de prohibición relacionado con un estado de necesidad putativo al entender el recurrente que podía llamara a su padre para que este le pagara la comida en ese bar pues estaba esperando a los agentes para que lo acompañaran a casa de su hermana a recoger sus cosas. Este alegato defensivo tampoco puede prosperar. A propósito del error la STS de 2 de julio de 2014 explica que en el art. 14 del CP se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva ( error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación ( error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacia o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 ).

No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

Lo mismo ocurre en el presente caso que como decíamos al apelante se notificó la orden de protección el día anterior a los hechos, orden que le imponía la prohibición de acercarse a su hermana y al domicilio de ésta, pudiendo ir a recoger sus enseres a dicho a las ocho de la tarde según su propia versión. Por tanto aun cuando necesitara imperiosamente la ayuda de su padre para comer, esta ayuda podía prestarse en cualquier otro lugar y ello es fácilmente comprensible para cualquier persona, con independencia del nivel de estudios que tenga, que sabe que si le ordenan que no puede acercarse a una casa, a la que solo puede acudir acompañado por los mosso d'escuadra, no puede permanecer toda la tarde delante de la misma esperando a que vengan los agente. Todo ello en el supuesto que la versión del recurrente( dice que había quedado con los agentes a las 20.00 horas en las inmediaciones del domicilio para recoger sus cosas) sea cierta, extremo que no se ha probado y que el protocolo que describen los agentes en juicio pone en duda. Así explican los agentes que cuando acompañan a una persona a un domicilio a recoger sus cosas no suelen quedar con ella en las inmediaciones del domicilio al que van sino en dependencias policiales o en cualquier otro punto alejado del domicilio acompañándolo ellos al domicilio. Al respecto hay que decir que es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. Y asimismo el error debe ser probado por quien lo invoca. Y ni la eximente ni el error quedaron probado.

En definitiva se considera correcta la valoración de al juez que entendiendo que concurrían todos los elementos del tipo y no existía ninguna circunstancia eximente de responsabilidad criminal.

TERCERO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benito y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal DE Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de TERRASSA, con fecha 16 de noviembre de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe. 20.04.16