Sentencia Penal Nº 313/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 775/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO CGG

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7007440

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 775/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 64/2014

Apelante: D./Dña. Pablo Jesús

Procurador D./Dña. Florinda

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 313/2017

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 25 de mayo de 2017

Vista en segunda instancia ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 64/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguida de oficio por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, en grado de tentativa, contra el acusado Pablo Jesús , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el apelante, representando por la Procuradora doña Florinda .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: El acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando una visita al domicilio de Susana , con el pretexto de entregarle un regalo promocional y habiendo obtenido una copia de su Documento Nacional de Identidad, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, el 19 de octubre de 2011, cumplimentó en nombre de Susana , sin su conocimiento ni consentimiento, e imitando su firma ( Susana por su condición de invidente siempre firmaba mediante huella digital), mediante una raya transversal un contrato de compraventa por el cual compraba un televisor, un ozono de agua, un ozono de aire y una base magnética, por un precio total de 2.385 euros.

Igualmente el acusado, rellenó para financiar dicha compra mediante domiciliación en la cuenta corriente de Susana en la entidad Caja Madrid, un contrato de préstamo mercantil por el que la perjudicada se comprometía a abonar la cantidad referida en 30 cuotas de 79,50 euros cada una a la entidad COFIDIS HISPANIA EFC S.A, sociedad con la que el acusado colaboraba en concepto de 'partner', a través de la financiera CREDIBOX, teniendo autorización para realizar el contrato a su nombre.

El acusado, para dar veracidad a los citados contratos, realizó de su puño y letra un documento con la misma fecha, según el cual Leovigildo , quien ha fallecido con posterioridad y Gema , quien no ha podido ser localizada, pero a las que Susana no conocía ni ha visto nunca, afirmaban que en su presencia Susana había sido informada de las condiciones del contrato de financiación y del derecho de desestimiento del contrato.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad COFIDIS intentó cargar dos cuotas de 79,50 euros los días 7 de noviembe y 5 de diciembre de 2011 en la cuenta de Susana , quien al percatarse llamó y anuló el contrato, no habiendo sufrido perjuicio enconómico alguno.

Y cuyo 'FALLO' dice:CONDENOal acusado Pablo Jesús como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y MULTA DE SEIS MESES, CON CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa. Y CONDENO al acusado Pablo Jesús como autor criminalmente rsponsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa, en grado de tentativa, del artículo 248.1 y 249, en relación con el artículo 77 del Código Penal , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de costas al acusado.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Pablo Jesús se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 248 y 392 del código Penal en relación con el Art 24 CE , dado que no existe prueba de cargo suficiente para romper la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española . Con base en lo cual solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación. Remitiéndose la causa para la resolución del recurso, resuelto previa designa como ponente y señalamiento para deliberación y votación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Pablo Jesús -que ha sido condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.2 º y 3º del código Penal y de un delito de estafa del Art 248.1 y 249 CP , cometido en grado de tentativa- alega como motivo primero -y único del recurso error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 248 y 392 del código Penal en relación con el Art 24 CE .

Ello dado que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española . Con base a lo cual solicita la revocación de la sentencia recurrida a fin de que acuerde la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre , 229/88 de 1 de diciembre, entre otras), como la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( S.T.S. 84/95 , 456/95 , 627/95 , 956/95 , 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas. 2º) El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, con observancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o conocimientos científicos ( STS 2ª 19 de julio de 2.001 ).

En este sentido la STS de 6 de octubre de 1.994 considera que tal conexión lógica existe cuando dados los hechos directamente probados ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho precisado de justificación, porque no existe ninguna otra posible alternativa que pudiera ser reputada razonable.

Así «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (entre las últimas, SSTC 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8). STC 128/2011, de 18 de julio .

- En cuanto la cuestión de error en la valoración de las pruebas, si bien el Tribunal Constitucional, ya en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'.

Y el supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/97 , Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

- Pero en todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., debe ser rectificado sólo cuando se acredite cumplidamente que se ha incidido en un manifiesto y patente error en la interpretación de la prueba o en la valoración de la misma, por tratarse de una inferencia irrazonable, que hace posible en tales casos que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria apreciada por el juez a quo.

TERCERO.- En el presente caso el factum que ha declarado probado la sentencia lo ha sido con base en la prueba documental que ha sido reproducida en el acto de celebración del juicio oral, en el que han prestado asimismo declaración testifical, la perjudicada doña Susana , doña Elisenda , vecina de la anterior y persona de confianza que le que ayuda cuando tiene que ir al banco o efectuar una gestión o reclamación. Don Edmundo , representante legal de Cofidis, la financiera del contrato de préstamo mercantil de autos, que abona al vendedor un tanto por ciento del importe de la compraventa, que recupera mediante las cuotas mensuales pagadas por los compradores (en los folios 152 y 153 el Letrado de Cofidis explica la relación profesional de Cofidis -que posee diversas colaboraciones con vendedores de productos o servicios a plazo-). Y por último, el testimonio prestado por el funcionario del CP NUM000 que intervino en el atestado y primeras diligencias, tras la denuncia formulada por doña Susana el día 11 de abril de 2012. Sin que se pueda tomar en consideración la declaración judicial leída en el plenario por la vía del Art 730 LECR , de don Leovigildo , fallecido antes de la celebración del plenario, por cuanto que la defensa ya había comparecido en la causa y no se le dio oportunidad de asistir a la misma. Ello, no obstante, sí que pueden tomarse en consideración tanto los datos personales que constan en el encabezamiento de dicha declaración como los que constan en el certificado de defunción que obra al folio 298, único vínculo que existe para los contratos fraudulentos consten como extendidos que la localidad de Camarena (Toledo).

La sentencia ha otorgado pleno valor a efectos probatorios a la declaración prestada por la perjudicada doña Susana (una invidente, pensionista, nacida el NUM001 /1936), que ha negado en todo momento haber firmado ningún contrato y señala, como dato revelador, confirmado por la declaración de su vecina y persona de confianza doña Sonia , que para firmar cualquier documento siempre utiliza su huella digital. Perjudicada a la que el juzgador ha otorgado plena credibilidad al reunir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para permitir fundamentar una sentencia condenatoria basada en la declaración de un testigo único, cuanto más que dicha declaración ha sido plenamente corroborada por doña Elisenda . Consta asimismo que tanto en la denuncia como en la declaración que obra en las actuaciones, doña Susana firma con su huella dactilar. Mientras que en el contrato de solicitud de préstamo mercantil, en el apartado de la firma del titular, consta misma raya (efectuada de arriba abajo y de izquierda derecha) - que obra en el DNI.

Ha considerado relevante la sentencia asimismo, para corroborar la declaración de la perjudicada y su vecina, que es difícilmente explicable que una anciana de la edad de la perjudicada, invidente y pensionista, estuviera dispuesta a asumir la compra de autos, la propia naturaleza de los objetos que se quiere hacer creer que compró Susana , y el importe de los mismos, resulta incongruente con las circunstancias de aquélla. Ha resaltado también el juzgador el hecho de que el contrato aparezca firmado en Camarena, provincia de Toledo, con la que Susana no tiene ninguna relación.

Añade la sentencia que lo mismo sucede con el contrato de financiación de la compraventa, en el que la firma de Susana fue también suplantada con la raya que consta en el DNI de la misma. Sostiene que también es relevante, que según consta en el documento, dos personas, Leovigildo y Gema , afirmaban que en su presencia Susana había sido informada de las condiciones del contrato de financiación, cuando ninguna relación tenía esta con los mismos, siendo que Gema no ha sido nunca localizada.

De todo lo cual ha concluido el juzgador la falsedad de los documentos de autos, teniendo que haber sido suscritos por el acusado por cuanto que era a la única persona a la que beneficiaban, con perjuicio grave de doña Susana , a tenor de las circunstancias personales y sociales de la misma. Documentos que los realizó como medio fraudulento para obtener el beneficio representado por la cantidad que hubiera recibido por la obtención del contrato y del crédito. Y si bien de la testifical prestada por el legal representante de Cofidis, refiere que venía representado por un 25% del crédito. Es mucho mayor el que resulta del documento que obra en los folios 162 y 163, suscrito por la letrada D Cofidis Hispania EFC,S.A.U, en el que explica que dicha empresa es una sucursal de la sociedad matriz Cofidis Francia, establecimiento financiero de crédito cuya actividad principal consiste la concesión de préstamos o créditos al consumo de los particulares. Créditos que se conceden a distancia. Como tal entidad financiera, Cofidis posee diversas colaboraciones con vendedores de productos o servicios a plazos. La colaboración consiste en el acuerdo para la cesión por parte del vendedor a Cofidis de los créditos derivados de las compraventas aplazadas celebradas entre el vendedor y sus clientes, pasando Cofidis a pagar al vendedorel importe de la compraventay recuperando el importe mediante las cuotas mensuales pagadas por los compradores, y asumiendo Cofidis, en consecuencia, el riesgo derivado de tales operaciones. Por tanto, según la fórmula financiera acordada entre ambas partes, Cofidis abona al vendedor el importe correspondiente a la compraventa efectuada, pasando a cobrar del cliente las mensualidades pactadas y obteniendo, obviamente un margen por la asunción de ese riesgo y por aplazamiento. Cofidis, una vez estudiaba la operación la denegaba o la aceptaba, financiando en caso de aceptación la operación de compra, abonando a Pablo Jesús el importe de la compra financiada, pasando los correspondientes recibos al cliente financiado.

- La valoración probatoria vertida en la sentencia se ajusta a lo acontecido en el acto de celebración del juicio, en el quedoña Susana declaró que le llamaron porque le ponían un grifo, aclarando más adelante que era algo para descalificar el agua. Se lo puso y le pidió el carnet de identidad, se lo estuvo poniendo y le dijo me tiene que dar el número de identidad sino no se lo puedo dejar puesto. Y 'porque' no lo quitara, le dejó el carnet de identidad. No sabe que hizo con él. Haría fotos del carnet de identidad. Después es cuando fue a ponerle su vecina la cartilla al día. Y dijo algo acerca de una compra, esa cantidad, y le dijo que yo no hago compras. Es cuando se han enterado de lo que estaba pasando. Especificó que siempre firma con la huella, que no conoce a Leovigildo ni a Gema , que cuando llegó este señor, ella estaba sola. Le llamó por teléfono -en referencia al acusado, para que le quitara la denuncia.

A su vez, la testigo Elisenda manifestó que habitualmente es quien lleva la cartilla a Susana para ponerla al día, corroborando lo declarado por ésta, que era a finales de 2011, cree recordar que fueron en noviembre y en diciembre que le hicieron dos cargos a primeros de mes. Le llamo la atención porque Susana no tiene más que su pensión y le salen los recibos habituales. Lo dijo en el banco, que le informó que era de Cofidis, de una compra que ha hecho. Dijo que raro, no creo que Susana haya hecho ninguna compra se le preguntó y ahí tuvo conocimiento que ella no había hecho nada. Ella de acuerdo con Susana se puso en contacto con Cofidis. Primero llamó por teléfono a Cofidis, que le dijo que había hecho una compra. Ella dice que no es cierto, que no puede seguir cargando recibos por una compra que no ha hecho. Cofidis le dice que tienen documentos por los que tienen constancia de que ella ha hecho la compra. Dice que le mande los documentos. Cofidis los manda y se quedaron heladas porque les manda la fotocopia del DNI y como que ella hubiera hecho una compra cerca de 2000 €. Hubo una cosa también que le llamó la atención, la firma, nunca ha firmado de esa manera. Quien ha cogido tu DNI ha hecho lo mismo que estaba en tu DNI.

Una vez que había pasado esto, fueron a la a comisaría al poner la denuncia. A ella le llamo un señor que dice que se llama Pablo Jesús , el acusado, y le dice que habló con Susana para pedirle que le quitara la denuncia porque si no le iban a detener y que Susana le había dicho que no iba a quitarlo sin hablar con ella y seguir su consejo. Entonces ella le dijo que no iba a aconsejar a Susana que quitara la denuncia. Como le llamo a través de un teléfono a su móvil, lo puso en conocimiento de la policía. Aclarando a instancias del defensor que esa conversación con el denunciado se produce una vez puesta la denuncia, que fueron dos veces a la comisaría, pusieron primero la denuncia y luego tuvieron que volver. Cree recordar que fue después de poner la denuncia.

- Ha incidido la defensa del acusado en aquello sobre lo que ya incidió en la instancia, que fue él quien anuló el contrato y lo efectuó antes de que se formulara la denuncia, con la finalidad de que se entienda que todo se debió un error y que los hechos son atípicos. Cuando ninguna incidencia tiene en el delito de falsedad que anulara con posterioridad el contrato ya que se cometió en fecha muy anterior a la de la denuncia y a que lo anulara. Fecha de la que no se tiene exacta constancia ya que no consta en la causa el expediente íntegro de la compraventa con contrato de financiación y las anotaciones de anulación pudieran haberse efectuado ex post para tratar de contrarestar la denuncia.

Aclarado esto, los argumentos del recurrente en relación a la existencia de error en la valoración de la prueba y las alegaciones de infracción legal en relación con el artículo 24 de la CE , al estimar que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, no se comparten, pues lo que pretende es rebatir en su recurso las pruebas personales practicadas en el plenario, en directa correlación con la documental obrante en la causa. Aunque el recurrente disiente de la apreciación del resultado probatorio, sus conclusiones no pueden ser acogidas en esta alzada, pues no existe motivo alguno para cuestionar la convicción probatoria plasmada en la resolución impugnada de las pruebas practicadas en el acto del juicio, máxime cuando de la apreciación de la misma verificada por el Juzgado de instancia en modo alguno resulta asomo de arbitrariedad, de omisión o error patente y, sobre todo, cuando es al juez a quo a quien corresponde en exclusiva valorar la credibilidad de las pruebas personales. Ello dado que forma parte del derecho a un juicio con todas las garantías que la valoración de las pruebas de carácter personal, en lo que dependa de la inmediación, sea efectuada por el propio juez que las presenció. Es a él a quien corresponde exteriorizar en la sentencia de un modo razonado y congruente la convicción que le han transmitido; y a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas. Criterios de ponderación de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, que al haber sido respetados, procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.