Sentencia Penal Nº 313/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 43/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00313/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PUY
Modelo: N85860
N.I.G.: 50297 43 2 2014 0352745
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Alfonso
Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL MAGRO GAY
Abogado/a: D/Dª JAVIER NOTIVOLI ESCALONILLA
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 2094/2014 numero de rollo 43/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Número Once de
Zaragoza por delito de ESTAFA contra el acusado Alfonso , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en
Zaragoza el día NUM001 de 1963, hijo de Gabriel y de Rita , vecino de Zaragoza, con instrucción y sin
que consten antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no aparece privado, representado
por la Procuradora de los Tribunales Isabel Magro Gay, y defendido por el Letrado Javier Notívoli Escalonilla.
Siendo parte acusadora publica el Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSEFA
GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por Darío , Custodia , Juan Antonio , y Modesta , ante el juzgado, instruyéndose en el Juzgado de Instrucción Número Once añadiéndose posteriormente denuncia de Cesareo , de Zaragoza, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO. - Posteriormente se apartaron de la querella, todos los querellantes, y Darío , Custodia , y Modesta , formularon reserva expresa de acciones civiles.

Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 26 de julio de 2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado una pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, más costas, debiendo indemnizar a Darío y su mujer Custodia , en la cantidad de 45.255 euros, o en su defecto en la cantidad de 30.000 euros, reclamada en la vista oral, mas intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de Iberzara Services Management Bussiness SL.



QUINTO .- La Defensa del acusado en igual trámite, solicitó la libre absolución para su representado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Alfonso , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, como administrador y titular de todas las participaciones sociales de Iberzara Services Management Bussiness SL, tras comprar el solar, promovió la construcción de 23 viviendas con trasteros y garajes, en la Calle Avenida AVENIDA000 nº NUM004 de Tauste (Zaragoza), siendo financiada dicha construcción mediante la constitución en fecha 3/1/2008 de una hipoteca inmobiliaria con el Banco de Santander por importe de 3.269.000 euros.

Asi con fecha 29/8/2007 le fue concedida Licencia Urbanística por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tauste para dicha construcción, ejecutándose el proyecto de construcción según planos, contratando la electricidad de la obra, la instalación de fontanería, etc, hasta que con fecha 8/7/2009 los arquitectos Elisa , Onesimo y Carlos Francisco emitieron el certificado final de la Dirección de la obra, constando que: 'La edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, entregándose la propiedad en correctas condiciones para dedicarse debidamente conservada, al fin que se la destina'.

Así el acusado, como promotor de la edificación con fecha 8/3/2010 solicitó del Ayuntamiento de Tauste, licencia de primera ocupación, siendo acompañado a pedirla por el aparejador de la obra Damaso .

Asi el acusado, en nombre de Iberzara con fecha 23/10/2009 formalizó escritura de compraventa con Juan Antonio , por la que adquirió por subrogación la vivienda identificada como nº NUM002 letra B en la planta NUM003 del edificio, sito en AVENIDA000 nº NUM004 de Tauste, ascendiendo la compraventa a 172.000 euros mas IVA en total 184.040 euros.

En la misma fecha Darío , y Custodia suscribieron con la misma sociedad, escritura pública de compraventa con subrogación por la que adquirían la vivienda identificada como nº NUM005 letra B, planta NUM003 de edificio, sito en AVENIDA000 nº NUM004 de Tauste, ascendiendo la compraventa a 187.250 euros IVA incluido.

Con fecha 2/12/2009 Modesta suscribió con la misma sociedad escritura de compraventa con subrogación por la que adquiría la vivienda identificada como numero NUM006 letra A, en planta NUM007 del mismo edificio con sus anejos, por el precio de 153.010 euros, mas IVA.

Asi los compradores se subrogaron en las hipotecas del Banco de Santander, que correspondían a los pisos adquiridos, ya que con el certificado de fin de obra el Banco lo exigía.

Asimismo se observaron humedades en todo el suelo del garaje mientras duró la obra, como consecuencia de una capa freática del suelo y en los huecos de los ascensores, durante toda la obra, se instalaron unas bombas de achique, con la luz de la obra, y se solucionaba el problema, pero faltaba dar de alta la instalación de gas, de luz, y el proyecto de calefacción, y al quitar la luz de la obra, se produjo una inundación de los garajes, al dejar de funcionar las bombas de achique, subiendo el nivel del agua.

Con fecha 22/3/2010 se procedió a revisar la instalación por la Compañía Ullastres, contratada por Endesa, observándose una serie de defectos, entre ellos 25 centímetros de agua en el garaje, no concediéndose licencia de ocupación por el Ayuntamiento, habiendo pagado los compradores hasta el año 2012, diferentes cantidades a Iberzara SL y al Banco de Santander, reclamando Darío 45.255 euros, si bien los demás compradores, no reclaman el dinero al acusado.

Todos los propietarios que habían interpuesto querellas, se apartaron de las mismas, y Darío , Custodia , y Modesta , formularon reserva expresa de acciones civiles.

No ha quedado acreditado que el acusado Alfonso , cuando vendió los pisos en la Calle AVENIDA000 nº NUM004 de Tauste (Zaragoza), tuviera intención de engañar a los compradores, al vender los inmuebles, sin haberse entregado la licencia de ocupación.

Fundamentos

PRIMERO. - Los elementos constitutivos del delito de de conformidad con las sentencias de T.S. de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a)acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'. En idéntico sentido sentencia del TS 2ª, de fecha 16-07-1999 .

La STS de esta Sala 1491/2004 de 22 de diciembre en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato --dolo subsequens -- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo'; y también 'En consecuencia, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones --dolo subsequens y por tanto sobrevenido-- no puede ser objeto de criminalización, debiendo depurarse sus responsabilidades en el propio ámbito civil en el que se produjo tal incumplimiento, SSTS 1280/99 de 17 de septiembre 1649/2001 de 24 de septiembre y 348/2003 de 12 de marzo .

En nuestro caso el acusado Alfonso como administrador y titular de todas las participaciones sociales de Iberzara Services Management Bussiness SL, tras comprar el solar, promovió la construcción de 23 viviendas con trasteros y garajes, en la Calle AVENIDA000 nº NUM004 de Tauste (Zaragoza), siendo financiada dicha construcción mediante la constitución en fecha 3/1/2008 de una hipoteca inmobiliaria con el Banco de Santander por importe de 3.269.000 euros.

Asi con fecha 29/8/2007 le fue concedida Licencia Urbanística por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tauste para dicha construcción, ejecutándose el proyecto de construcción según planos, contratando la electricidad de la obra, la instalación de fontanería, y consta al folio 141 de las actuaciones certificado final de la Dirección de la obra, firmada por los arquitectos Elisa , Onesimo y Carlos Francisco constando que: 'La edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, entregándose la propiedad en correctas condiciones para dedicarse debidamente conservada, al fin que se la destina'.

Por tanto a consecuencia de ello consta al folio 143 de las actuaciones informe de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tauste en el sentido de que con fecha 8/3/2010 se solicitó la licencia de primera ocupación, y asimismo cuando declaró como testigo en el acto de la vista oral el aparejador de la obra Damaso , este dijo que acompañó al promotor al Ayuntamiento, para solicitar la licencia de ocupación, faltaba el proyecto de calefacción y la obra estaba acabada.

Los pisos se vendieron en fechas 23/10/2009, respecto de Juan Antonio , y Darío , y Custodia y con fecha 2/12/2009 respecto de Modesta , es decir con posterioridad al certificado de final de obra, y con anterioridad a la solicitud de licencia de ocupación, por tanto el acusado no podía tener ninguna constancia de que no se iba a entregar la cédula de habitabilidad, y que no se iban a poder ocupar las viviendas.

Asimismo Eutimio , que compareció como testigo al acto de la vista oral, ratificando su declaración obrante al folio 607 de las actuaciones manifestó que, su empresa efectuó los trabajos de fontanería, placas solares, instalación de calderas para calefacción, y agua caliente y la fontanería de los circuitos y conexión con radiadores, faltaban únicamente los tramites oficiales, el proyecto de ingeniería, y certificación del funcionamiento de calefacción, que comprobó circuito por circuito y fue corrigiendo los posibles goteos que existieran, tuvieron un problema de falta de pago de sus trabajos.

Asimismo consta la declaración testifical de Obdulio , obrante al folio 548 y siguientes de las actuaciones, y en el acto de la vista oral, manifestando que se encargó de ejecutar el tema de la electricidad, que había humedades durante toda la obra, en el suelo de garaje y ascensores, como consecuencia de una capa freática del suelo ejecutándose la obra según proyecto del ingeniero, y una vez acabada la instalación eléctrica, se ejecutaron los boletines eléctricos por parte de la empresa electricidad Aragón, que se efectuó una revisión de la instalación en marzo de 2010, por Endesa, y se observaron una serie de deficiencias, entre ellas había 25 centímetros de agua en el garaje.

Consta informe pericial de ingeniero obrante a los folios 153 y siguientes de las actuaciones, donde consta 'error en el diseño de impermeabilización del sótano, apareciendo el nivel freático a cota baja de zapata, hay bombas para la protección del agua, que tienen la función de evacuar el agua acumulada'.

Asimismo instalaron unas bombas de achique, con la luz de la obra, y se solucionaba el problema, pero faltaba dar de alta la instalación de gas, de luz, y el proyecto de calefacción, y al quitar la luz de la obra, se produjo una inundación de los garajes, al dejar de funcionar las bombas de achique, subiendo el nivel del agua.

La capa freática tiene que ser objeto de valoración y estudio del ingeniero o del arquitecto, y no del constructor.

Asi de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente, no ha quedado acreditada la existencia de un engaño previo o concurrente a la venta de los inmuebles, por parte del acusado, aquí no se dan los requisitos del delito de estafa que antes hemos mencionado, mas bien nos encontramos con un incumplimiento de contrato civil por vicios ocultos, tal como establece el artículo 1591 del Código Civil , habiéndose reservado expresamente las acciones civiles por parte de todos los perjudicados para interponer sus reclamaciones ante el juzgado de primera instancia que correspondan.

Así de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede absolver al acusado del delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.

No ha lugar a pronunciarnos sobre la absolución de la empresa Iberzara Services Management Bussiness SL, ya que de conformidad con el auto fechado el 11/4/2016, y confirmado por la seccion sexta de esta Audiencia provincial en fecha 18/7/2016 se acordó el sobreseimiento libre respecto de la misma.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Alfonso del delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del código penal objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.