Sentencia Penal Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 518/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
GERONA
Rollo Apelación nº 518/ 18
P. A nº 147/ 16
Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona.
SENTENCIA Nº. 313/2018
Sres.
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Víctor Correas Sitjes.
En la ciudad de Gerona a 26 de junio de 2018.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación Penal nº 518/18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en el Procedimiento
Abreviado nº 147/ 16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en casa
habitada , siendo parte apelante Alicia asistido del Letrado Sr/ Sra. Daniel Bascuñala Esteban y parte apelada
el Ministerio Fiscal y la Sra. defendida por el Letrado Sr. y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19- 3- 2018 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :' Condeno a Alicia como autora criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Impongo a la condenada el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Sra. Alicia en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admite y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.



SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

El Juez a quo va a dictar sentencia condenatoria en base al hecho de considerar que la explicación de la denunciante de porqué tenía el teléfono sustraído entre dos horas y media antes de introducir su tarjeta SIM es del todo inverosímil ya que va a manifestar que lo adquirió en un mercado de segunda mano de DIRECCION001 , mercado que no se celebra ese día y que dado la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 y el escaso tiempo después de la sustracción lo hace igualmente improbable.

Lo que resulta un dato indiscutible en base a la prueba documental obrante en autos consistente en la información obtenida de la Compañía Yoigo es que en número de teléfono NUM000 a nombre de la acusada va a activar el teléfono LG sustraído el mismo día 7 de mayo, fecha esta de la sustracción, si bien no a las 13: 38: 53 horas como dice el Juez a quo sino a las 12: 57: 56 horas, realizando eso sí llamadas desde dicha terminal desde las 12: 57: 56 a las 13: 38. 55 horas.

Igualmente y así lo reconoce la propia defensa el mercado de segunda mano en la localidad de DIRECCION001 se celebra periódicamente sábados o domingos o ' le parece que fue un domingo' ( folio 119) ; sin embargo basta con examinar un calendario de mayo de 2015 para observar que el día 7 era jueves por lo que resulta imposible que lo comprara en dicho mercado por la sencilla razón que éste no se celebraba. Pero aún en el supuesto de que lo comprara en una tienda de segunda mano en la localidad de DIRECCION001 resulta sino imposible si dudoso que dada la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 y teniendo en consideración y así se declara probado que el robo ocurrió entre las 11: 00 y las 13: 00 pudiera estár en DIRECCION001 a las 12: 57: 56 horas.

Con lo expuesto resulta del todo inverosímil de que lo hubiere adquirido en fechas posteriores dado que lo activó el mismo día del robo a las 12: 57: 56 horas por lo que teniendo en cuenta su declaración de que ' no salió de casa en todo el día porque tenía a la niña dado que hacía un mes que había dado a luz y debía guardar reposo absoluto' no resulta en modo alguno creíble dado que salió de casa y activó un móvil robado que no pudo adquirir en el mercado de DIRECCION001 ni ese día por ser Jueves ni posteriormente ya que lo activó el día 7 de mayo.

Es cierto y así consta probado que la acusada en fecha 7- 4- 2015 dio a luz en el Hospital de DIRECCION000 , sin embargo ello no acredita en modo alguno que no estuviera en condiciones físicas para saltar una valla y acceder a la vivienda donde se efectuó el robo; resultando en cambio llamativo que con un bebé de escasamente un mes y teniendo su domicilio en DIRECCION000 como consta en su declaración en sede de instrucción se trasladara a la localidad de DIRECCION001 sin justificar motivo alguno para dicho desplazamiento ni aporte prueba alguna que acredite que se encontraba en dicha localidad dicho día ( jueves)que como se dijo no se celebra el mercado de segunda mano.



TERCERO.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 433/2002, de 11 Mar ., Núm. 1483/2002, de 19 Sept . y Núm. 1007/2003, de 28 Jun ., entre otras) que tiene declarado que el sólo indicio de la ocupación en poder el acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones - entre ellas las de una receptación o apropiación indebida- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado. Postura que se flexibiliza cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, puesto que el hecho base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios. Doctrina ésta perfectamente aplicable al caso de autos puesto que el teléfono sustraído estaba en posesión de la acusada a las 12: 58: 30 horas del día del robo, sin que conste acreditado que en dicha fecha jueves se celebrara mercado de segunda mano en la localidad de DIRECCION001 .



CUARTO.- Dada la desestimación del motivo principal de apelación procede entrar a resolver la impugnación puesta de manifiesto consistente en una pretendida infracción del art. 66 del C. P en cuanto a la pena impuesta.

El delito de robo con fuerza en las cosas del art. 241 del C. P se encuentra castigado con pena de prisión de dos a cinco años. Por su parte el art. 66.6 del C. P dispone que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se impondrá la pena en la extensión que los jueces y tribunales estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El Juez a quo con carencia absoluta de motivación impone la pena de tres años de prisión.

El motivo de recurso debe ser estimado sin declaración de nulidad de la sentencia de instancia y con aplicación de la pena mínima. En este sentido revisada la sentencia, no constan los motivos que llevan al Juez a imponer la pena de tres años de prisión, cuando el C. P castiga el delito de robo en casa habitada con la pena de dos a cinco años de prisión , todo ello sin la correspondiente motivación, salvo la cita del art. 66.1.6 del CP . Al respecto ha declarado la Jurisprudencia que 'sólo cuando se impone la pena en su grado mínimo puede faltar la motivación referente a la sanción' o, dicho de otro modo, 'la motivación de la pena se convierte en especialmente necesaria cuando la pena se exaspera sin razón aparente'. Por ello, procede la imposición de dos meses de prisión, que es la mínima, estimando el recurso en este punto.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, con fecha 19- 3- 2018 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes si bien debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alicia a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 26 de junio de 2018 doy fe.