Sentencia Penal Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 190/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCION 1ª
CAUSA NUMERO 190/2018
PROCEDIMIENTO Abreviado 85/16
JUZGADO Penal 3de Huelva
MAGISTRADOS
D. Antonio Germán Pontón Práxedes.Presidente
Dª. Carmen Orland Escámez (ponente)
D. Luis García Valdecasas y Gª Valdecasas
SENTENCIA NUMERO:
En la ciudad de Huelva, a 15 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero: Con fecha 1 de marzo de 2018 se dictó Sentencia en la presente causa por la que se condenó a Apolonio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 y 2 y del artículo 392 y 74 del código penal, en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248 y 249 del Código penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria, y a indemnizar a Arturo en 468 € y a Aurelio en 449 €, con los intereses legales y pago de las costas procesales.

Segundo: Contra dicha Sentencia la representación del condenado presentó recurso de Apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal .

Tercero: Tras elevarse las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolución del recurso se repartió la causa a esta Sección Primera siendo turnada la ponencia a la Magistrada Carmen Orland Escámez quien expresa en esta resolución el parecer de la Sala.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los correspondientes de la Sentencia de instancia que se dan por reproducidos .

Fundamentos

Primero: El recurrente en Apelación solicita que se dicte sentencia en la segunda instancia que revoque y anule la dictada por el Juzgado de lo Penal y absuelva al recurrente del delito por el que fue condenado.

De manera subsidiaria pidió se acuerde la repetición del acto del juicio oral por pérdida de la imparcialidad de la juzgadora. Interesó la celebración de la vista en la segunda instancia, que no se ha considerado necesaria por falta de complejidad del asunto sometido a revisión.

Alega el recurrente distintos motivos y, así, la vulneración de un procedimiento con todas las garantías por infracción del principio acusatorio y de presunción de inocencia; infracción de ley por error de derecho; falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y, finalmente, infracción de ley por no motivarse la graduación de la pena impuesta.

Respecto de la infracción del principio acusatorio entiende el recurrente que la juzgadora se posicionó del lado de los perjudicados y rompió así su imparcialidad pues, en el trámite de cuestiones previas, expresó dicha Magistrada que no era objeto de enjuiciamiento la conducta de los perjudicados en el ejercicio de su desempeño profesional al comprobar la documentación aportada por el acusado, y acordó la continuación del juicio impidiendo después formular a la defensa preguntas al primer testigo relativas a su cualificación y a la diligencia profesional desplegada en tal asunto, de modo que -concluye el recurrente-, no se pudieron valorar circunstancias importantes para determinar la aptitud del engaño que sustenta la condena por estafa. Sin embargo la facultad de la juzgadora para centrar el objeto del debate a fin de ajustarlo a los límites marcados por los escritos de calificación no puede confundirse con la falta de imparcialidad que concreta el recurso de apelación, así como tampoco la facultad directora del debate que conlleva la valoración de la pertinencia de preguntas, pues no cabe cuestionar la intervención de los testigos a falta de otro indicio de una actuación negligente de estos más allá de que la documentación aportada se hizo por fotocopia en los términos que expone el recurso.

En cuanto a la afirmada infracción del principio de presunción de inocencia considera el apelante que no hay prueba de cargo para desvirtuarlo puesto que no hubo un engaño suficiente a los profesionales por parte del condenado ya que los comerciales obviaron sus deberes de cotejar la documentación fotocopiada con la original respecto de un cliente desconocido, incluso a pesar de estar advertida una empleada por parte de su jefe. Sin embargo la sentencia estructura los hechos en algo más que la presentación de la fotocopia de un documento manipulado y, así, se debe considerar que el engaño comprende no sólo la presentación por fotocopia de documentos varios tales como DNI, nómina y extracto bancario sino la propia representación del condenado asumiendo el papel de titular y aparentando querer contratar los servicios comerciales acreditados, considerando por ello la Juzgadora que en el uso normal del comercio tales elementos eran suficientes para provocar el engaño, y valorando incluso que a la fecha de comisión de los hechos en el año 2011 la prevención del fraude en este tipo de tráfico mercantil no era tan usual y difundida como en la actualidad por lo que las cautelas eran más relajadas, por más que el recurrente sea de otra opinión.

En otro orden de cosas dice el recurrente que se ha producido infracción de ley en relación con el delito continuado de falsedad en documento mercantil con arreglo a la jurisprudencia relativa al valor de las fotocopias respecto de tales delitos, pues la naturaleza oficial del documento original no se trasmite a la fotocopia y sólo podrá considerarse mediante su uso que se ha cometido una falsedad en documento privado, añadiendo que la falsedad del documento privado queda absorbida por la estafa pues es elemento constitutivo de este delito. Vuelve el recurrente a considerar que el engaño no fue suficiente por cuanto los perjudicados en tanto profesionales tenían que haber estado guiados por otras exigencias para evitar la posible conducta fraudulenta y así cotejar fotocopias con originales, por lo que al no comprobar algo tan simple y no existir relación de amistad o confianza entre las partes no se puede considerar que se haya cometido un delito de estafa; el engaño podía haber sido evitado fácilmente de no haber descuidado los perjudicados la observancia de sus deberes de autotutela.

Sin perjuicio de que, efectivamente, el uso de fotocopias en conductas falsarias ha merecido valoraciones jurisprudenciales en orden a lo manifestado por el recurrente, tal doctrina no es aplicable al caso pues la falsedad en el documento mercantil no se produce en esta ocasión por la utilización de las fotocopias manipuladas de DNI y nóminas o cuentas bancarias, sino por la integración de un documento mercantil apto para la contratación de líneas telefónicas o la adquisición de bienes muebles, en el que se supone la intervención de personas que no la han tenido realmente, conforme al apartado tercero del punto uno del artículo 390 del código penal, y no con arreglo a los apartados primero y segundo del mismo, calificación distinta de la realizada por la juzgadora pero que no supone alteración fundamental del título de imputación.

La falsificación de documentos privados por el uso de las fotocopias manipuladas integraría efectivamente el delito de estafa pero existe delito de falsedad en documento mercantil continuado en concurso medial si bien con arreglo al párrafo mencionado, por la conducta del acusado al realizar la contratación mercantil suplantando a personas reales.

No puede sostenerse que el engaño no fuera bastante pues, como se ha expresado anteriormente, es un conjunto de actuaciones realizadas por el acusado, entre ellas el uso de fotocopias manipuladas, medio idóneo para obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de otras personas y entidades a través de actos de disposición realizadas por estas mediante la celebración de contratos mercantiles cuyo contenido se integró con manifestaciones del acusado contrarias a la verdad. Por todo ello y pese al cambio en la calificación no se considera que ha se haya producido error en la aplicación del Derecho en tanto que concurren los elementos constitutivos tanto del delito de estafa como del de falsedad en documento mercantil .

Segundo: En cuanto a la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas el escrito de recurso se basa escuetamente en que los hechos ocurren en julio de 2011, el escrito de calificación del Ministerio Fiscal es de mayo del 2015 y el acto del juicio oral se celebra en febrero del 2018. Pese a ello y una vez se han examinado detenidamente las actuaciones y el trámite procesal seguido desde el inicio de la instrucción de la causa se considera que, si bien en esta inicial fase de investigación no existe propiamente retraso en tanto se superponen distintos hechos delictivos que arrancan de un inicial hurto de material informático conteniendo datos utilizados por el condenado en las distintas actuaciones realizadas en distintos establecimientos, lo que provoca complejidad procesal por mor de las reaperturas de las causas y las inhibiciones de los distintos órganos que habían sobreseído previamente las correspondientes denuncias lo que retrasa el desarrollo de la causa unificada hasta la nueva incoacción producida en fecha 27 de marzo de 2013, tras lo que se tuvo que reunir documentación dispersa y practicar diligencias, hasta que finalmente se pudo dictar Auto de procedimiento abreviado en marzo de 2015. Tras ello se presentó el escrito de acusación en mayo de 2015, con posterior designación de abogado y procurador de oficio hasta la presentación del escrito de defensa de fecha diciembre de 2015, finalizando así la fase intermedia hasta que la causa tiene entrada en el juzgado de lo Penal número tres de HUELVA el día 27 de enero de 2016, transcurriendo desde entonces un año hasta que se dicta Auto de admisión de pruebas y señalamiento (efectuado para el 15 de marzo de 2017), que hubo de ser suspendido y señalado nuevamente para el 15 de julio de 2017, y en esta segunda ocasión también fue suspendido con nuevo señalamiento a fecha 26 de septiembre de 2017, en ambos casos por incomparecencia de testigos y, antes de esta última fecha se suspendió igualmente el tercer señalamiento en virtud de diligencia de ordenación que no expresó el motivo del aplazamiento, fijándose finalmente en fecha 27 de febrero de 2018 momento en el que tuvo lugar la celebración de la vista pública correspondiente a la posterior sentencia de 1 de marzo de ese mismo año.

La juzgadora en dicha sentencia consideró que la demora de la causa es normal respecto de la agenda de señalamientos de un Juzgado de lo penal. Sin embargo debe de considerarse que -sin perjuicio de las cargas reales que soporten dichos juzgados-, constituye una demora de gran relevancia el hecho de que la causa tarde dos años en poderse celebrar en cuyo periodo simplemente estuvo en espera durante un año y, tuvo otro periodo de espera no justificado de cinco meses más. Por todo ello se considera que debe ser estimada la alegación del recurrente considerando que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada Finalmente, respecto de la concreta penalidad determinada en la sentencia resalta el recurrente la falta de motivación de la graduación de la pena impuesta. Puesto que la calificación se mantiene tras la revisión de este Tribunal en lo fundamental haciéndolo responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa,partimos de la penalidad básica correspondiente a la señalada para la infracción más grave en la mitad superior que es la de prisión de 21 meses a 36 meses y multa de 9 a 12 meses.

Compensando la circunstancia agravante de reincidencia con la atenuante de dilaciones indebidas, consideramos adecuada la pena de 24 meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, cercana al mínimo legal .

Debe dictarse en consecuencia una sentencia estimatoria del recurso de Apelación en el único punto relativo a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y la pareja modificación de la responsabilidad penal por la compensación con la circunstancia agravante de reincidencia, con declaración del pago de las costas procesales de oficio .

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el procedimiento de referencia que se modifica en el sentido de condenar a Apolonio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el 390.1.3 º y 74 del código penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248 , 249 y 74 del código penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a una pena de 24 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria. Se mantiene el resto de la sentencia respecto de la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo, con declaración del pago de las costas procesales de oficio .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva.