Sentencia Penal Nº 313/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10158/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10158/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 313/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto porel Ministerio Fiscal,contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ; y como parte recurrida Lorenzo representado por la procuradora Dña. Virginia Rosa Lobo Ruíz y defendido por el letrado D. Ramiro Fernández Fernández.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 5 de diciembre de 2017 recaída en el rollo de apelación nº 179/2017, dictó sentencia que desestima el recurso de apelación previamente interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017, dictada en primera instancia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa con Procedimiento Abreviado nº 525/2017 y que condenó a Lorenzo por delito contra la salud pública.

La Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de septiembre de 2017, contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 12 de septiembre de 2017 la Sentencia n° 363/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado n° 525/2017, procedente del Juzgado Instrucción n° 31 de Madrid (DP PA 3254/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Sobre las 06,30 horas del día 9 de diciembre de 2016, Lorenzo , mayor de edad, de nacionalidad paraguaya y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid en el vuelo núm. NUM000 procedente de Sao Paulo (Brasil), portando en el interior de su organismo cincuenta envoltorios de plástico que había ingerido previamente y que albergaban un total de 502,368 gramos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 41,3%, es decir, 207,47 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia estaba destinada a su distribución en el mercado clandestino por el individuo o individuos no identificados a los que el acusado debía entregarla en España.

El beneficio económico que el acusado iba a obtener por el transporte de la droga equivalía a unos 5.000 E. La cocaína incautada podría reportar unos beneficios en la venta al por mayor de unos 11.064 e, y en la venta al por menor de 30.400 E.

Con ocasión de su detención se le intervino a Lorenzo la suma de 800 €, la cual llevaba para atender gastos del viaje intercontinental de ida y vuela que realizaba para transportar la droga y le había sido entregado para ese fin por el o los organizadores del transporte.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lorenzo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multo de cinco mil euros (5.000 euros), con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, e igualmente de los 800 E incautados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Lorenzo el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa'.

SEGUNDO.-La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 5 de diciembre de 2017 recaída en el rollo de apelación nº 179/2017, dictó sentencia con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:FALLAMOS:DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL,CONFIRMANDOla Sentencia n° 363/2017, de 12 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado n° 525/2017; sin especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación porel Ministerio Fiscal,que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, elMinisterio Fiscal,formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 377 del Código Penal .

QUINTO.-La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de mayo de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 5 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

ÚNICO.-El Ministerio fiscal opone un único motivo a la sentencia dictada por el Tribunal superior de Justicia de Madrid que ratifica otra dictada por la Audiencia provincial de Madrid que es condenatoria por un delito contra la salud pública condenando al acusado a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesorias legales, y a una pena de multa de 5000 € con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. El fundamento de impugnación es la disconformidad del Ministerio fiscal con la cuantía impuesta en la pena de multa, argumentando que el tribunal 'sin ninguna prueba objetiva que lo avale' ha impuesto una pena de multa atendiendo al importe que el acusado dijo iba a percibir por el trasporte en lugar de atender al dato objetivo de la valoración de la prueba.

El motivo opuesto por la vía de error de derecho, del artículo 849.1 de la Ley procesal penal , se apoya, como fundamento de impugnación, en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 24 mayo 2017, del que destaca 'el valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia'. Además, se apoya en el contenido del voto particular de uno de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia que en la resolución de la apelación argumenta sobre el mayor reproche derivado de la cantidad de la sustancia tóxica portada, al tratarse de un delito de riesgo por lo que a mayor cantidad transportada la determinación de la pena no puede ir fundada en el provecho buscado por el autor. En otro orden de argumentación señala, y el Ministerio fiscal lo reproduce , que la aplicación de la pena de multa en atención al valor de la droga es un criterio prevalente frente al provecho conseguido por el autor. Por último, el Ministerio fiscal refiere que el empleo de la expresión 'en su caso' del artículo 377, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido tener, ha de ser interpretado en el sentido de entender preferente la determinación de la pena por razón del valor de la droga objeto del tráfico y, subsidiariamente, la determinación de la pena por otros criterios como pudiera ser el beneficio obtenido o que esperaba obtener el acusado. Consecuentemente, la queja se plantea para que digamos, en la función de unificación de la interpretación de la norma que nos compete, que la fijación de la pena de multa para el delito contra la salud pública se determinará, de forma preferente, a partir del valor de la droga sobre la que

se actúa en el tráfico.

La presente Sentencia guarda una estrecha relación con la STS 279/2018 de 29 de mayo , en la que conocimos otra impugnación del Ministerio fiscal con el mismo contenido y objeto impugnatorio. Nos ratificamos en su contenido argumentativo y el análisis que realiza sobre el fundamento y finalidad de la pena de multa proporcional y la relación de ésta con la nueva dimensión de la consecuencia jurídica del decomiso, con la finalidad de evitar que el delito sea rentable en su dimensión económica.

El motivo se desestima. El precepto que se designa como indebidamente aplicado señala que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la dogra objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener'. Este precepto tiene un contenido similar al señalado en el artículo 52 Cp , que de forma genérica regula los criterios de determinación de la pena de multa y señala el mencionado artículo en su apartado primero que 'no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo'.

En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, y tendrá en cuenta, para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes, sino principalmente la situación económica de culpable'. De ambos preceptos resulta que el único criterio de preferencia para determinar e individualizar la pena de multa es el de la situación económica del culpable, a la que se vuelva a referir el precepto, en el caso de cambio de circunstancias económicas en los artículos. 52.3 y 51 del Código penal . El art. 52 refiere, también como criterio de individualización de la pena de multa, el daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio que intentare obtener. En igual sentido artículo 377 Cp que refiere, de una parte, que el valor de la droga es el precio final del producto y añade que, para la determinación de la cuantía de la multa se realizará atendiendo al valor de la droga o a la recompensa o ganancia obtenida por el reo. Los dos parámetros ofrecen una alternativa al juzgador, el valor de la droga o la recompensa o ganancia obtenida. Las dos alternativas están dispuestas entre la conjunción 'o', lo que indican una diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Consecuentemente, las posibilidades son alternativas y no hay, entre ellas, preferencia alguna, sin perjuicio de la especial consideración que el valor de la droga para evitar la rentabilidad económica del delito.

La expresión 'en su caso' del art. 377 Cp va referida aquellos supuestos en los que el beneficio obtenido o que se espera obtener sea, en efecto, una alternativa, es decir, que figure el hecho probado de la sentencia, las dos posibilidades de la alternativa, el valor de la droga y el beneficio que esperaba obtener. La expresión, en su caso, hace referencia, precisamente, a la existencia de la alternativa que posibilite las facultades de opción por una u otra.

En el caso de esta casación el tribunal explica por qué opta por la aplicación de la multa en atención al beneficio esperado obtener, al referir que no era el dueño de la droga y que, por lo tanto, la determinación de la pena no se puede realizar en función de un elemento del que no era propietario, y entiende más acertado, en el caso, que la pena de multa se fije en función del beneficio que espera obtener, lo cual es congruente con la situación económica del acusado, posibilidad de imponer una pena proporcionada a su capacidad económica, en lugar de una pena absolutamente desproporcionada a la misma como resultaría de aplicar la pena de multa en función del valor de algo que el acusado se limitaba transportar por cuenta de otros.

Desde la perspectiva expuesta, el motivo se desestima pues ningún error cabe declarar cuando el tribunal opta por una selección e individualizacion de la pena conforme a la previsión dispuesta en el Código penal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarel recurso de Casación interpuesto porel Ministerio Fiscal,contra sentencia dictada el día La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 5 de diciembre de 2017 .

Declararde oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Vicente Magro Servet