Sentencia Penal Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 307/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00313/2019
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C/ COMANDANTE CABALLERO S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2015 0129100
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000307 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000314 /2017
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Clemente , Constantino
Procurador/a: D/Dª CLOTILDE ESCANDON CHANTRES, RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO
Abogado/a: D/Dª IGNACIO BOTAS GONZALEZ, IGNACIO BOTAS GONZALEZ
Recurrido: Bernardino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PATRICIA GOTA BREY,
Abogado/a: D/Dª MANUEL ALONSO NIÑO,
SENTENCIA Nº 313/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes
autos de Juicio Oral seguidos con el nº 314/2017 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de
Sala 307/2019), en los que aparece como apelantes: Constantino , representado por el Procurador de
los Tribunales don Rafael Cobián Gil-Delgado, bajo la asistencia del abogado don Ignacio Botas González,
y Clemente , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Clotilde Escandón Chantres, bajo la
asistencia del abogado don Ignacio Botas González; y como apelados: Bernardino , representado por la
Procuradora de los Tribunales doña Patricia Gota Brey, bajo la asistencia del abogado don Manuel Alonso Niño
y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña María Luisa Barrio Bernardo-Rúa, procede
dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2019, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Constantino , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo período. Que debo condenar y condeno a Constantino , como autor responsable de un delito de simulación de delito, a la pena de 9 meses de multa a razón de 6 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Que debo condenar y condeno a Clemente , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo período. Que debo condenar y condeno a Bernardino , como autor responsable de un delito de simulación de delito, con la atenuante analógica de confesión, a la pena de 6 meses de multa a razón de 6 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Que debo absolver y absuelvo a Bernardino del delito de apropiación indebida objeto de acusación. Asimismo los acusados Constantino y Clemente , deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la entidad ZELERIS en la cantidad de 8.330,67, salvo que ya hubiere percibido alguna cantidad de le entidad GLODISPA, extremo éste a determinar en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa imposición al condenado Constantino de las 2/5 partes de las costas procesales causadas, 1/5 parte al condenado Clemente , y 1/5 parte a Bernardino , declarándose de oficio el quinto restante.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por los antedichos apelantes fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 22 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones de Constantino y de Clemente se interpusieron recursos de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 314/2017 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, por la que resultaron condenados como responsables de un delito de apropiación indebida y otro de simulación de delito, el primero y de un delito de apropiación indebida, el segundo, alegando como motivo de su impugnación, en similares escritos, error en la apreciación y valoración de la prueba y su disconformidad por no haber sido acogida la atenuante de dilaciones indebidas, realizando, cada uno de ellos, las consideraciones que entendieron pertinentes, con la finalidad de obtener su libre absolución y, en caso contrario, que les fuera acogida la atenuante de dilaciones indebidas, rebajando la pena a la de 6 meses de prisión.



SEGUNDO.- Una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra la sentencias dictadas en los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano 'a quo' no estando obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio Oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado en juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación en la valoración de los hechos, por lo que para poder variar los hechos declarados probados se precisa que por quien recurra se acredite que así procede por: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; por oscuridad imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto incongruente o contradictorio; o debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada. A lo que es preciso recalcar que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la percepción directa con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que en consecuencia en el marco estricto de la apelación el tribunal no debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído, personalmente, sobre todo cuando, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.



TERCERO.- El detenido examen de las actuaciones y de modo especial el visionado de la grabación del plenario, que permitió conocer en su integridad al prueba celebrada, no permite compartir los argumentos expuestos por los recurrentes como fundamento de su recurso, dado que no se corresponden mas que con una versión parcial e interesada del suceso por medio de la cual tratan de justificar la no realización de la conducta imputada, sin que tales alegatos tenga reflejo alguno en el conjunto probatorio sometido nuevamente a valoración en esta alzada.

La apreciación probatoria realizada por la Magistrado 'a quo' en su sentencia, contando, además, con las indudables ventajas que representa la inmediación en la práctica, resulta plenamente compartida por este Tribunal.

Los testimonio vertidos en el acto del plenario por los ahora recurrentes aparecen plagados de contradicciones e imprecisiones y únicamente resultan atendibles como manifestación de su legítimo derecho de defensa, sin embargo el resto de las pruebas practicadas acreditan cumplidamente la realidad del ilícito apoderamiento y la simulación de delito realizada, con la finalidad de enmascararlo y conseguir que la aseguradora se hiciese cargo de todo, y, especialmente, los testimonios vertidos por el coacusado Bernardino , la empleada de la empresa Sabico, subcontratada de Zeleris que presta sus servicios en la nave donde fue recogido el material para su reparto por parte de los acusados, Matilde ; el Gerente se Seguridad y Delegado de Seguridad Nacional del Departamento de Seguridad de Telefonía Servicios Integrales de Distribución Zeleris, Martin ; el repartidor de la empresa Zeleris, Maximo y los agentes del Grupo IV de la Policía, que realizaron la investigación de los hechos, así como los restantes miembros de la Policía Nacional que realizaron las inspecciones oculares y registro domiciliario.

Así las cosas ha resultado acreditado que la denuncia interpuesta por Bernardino , a las 20,32 horas del día 4 de noviembre, venía referida a hechos que no habían sucedido y que había sido realizada simple y exclusivamente con la finalidad de conseguir que mercancía supuestamente sustraída de otra furgoneta fuese abonada por el seguro concertado, cuando lo cierto es que la sustracción denunciada no se había producido ni en el las condiciones dichas ni en ninguna otra, por cuanto el material siempre estuvo en poder y a disposición de los ahora recurrentes y fueron ellos los que se apoderaron del mismo dándole el destino apetecido.

Las cajas de plástico destinadas a las tiendas de Movistar, sitas en la calle nueve de mayo y San Bernabé fueron cargadas en la furgoneta conducida por el acusado Constantino , la Volkswaven, con matrícula ....YRN , así lo determinaron con los pantallazos remitidos desde Valladolid, donde efectuaron el visionado de las cámaras instaladas en el almacén, después de que la empleada Matilde hubiese realizado las oportunas comprobaciones, tras haber recibido la llamada de Constantino preguntándole por la mercancía, y en la misma furgoneta permanecieron cuando se ausentaron del lugar, circunstancia que igualmente corrobora el coacusado Bernardino , quien, de forma tajante, manifestó que las referidas cajas nunca fueron cargadas en la furgoneta Seat Inca matrícula ....KQG , conducida por el mismo y ello porque por el tamaño de las cajas lo hubiese notado necesariamente, ya que él solamente llevaba tres cajas. Por otra parte tanto Constantino como Clemente , manifestaron que no haber perdido de vista la furgoneta en ningún momento a lo largo del tiempo en que realizaron el reparto, solo cuando hicieron la primera entrega, en la Comisaría de Policía, y en ese instante de haberse producido el apoderamiento lo hubiesen captado las cámaras de vigilancia, pero es más, ambos relataron que la carga se verificaba por orden, para facilitar el reparto, de ahí que las cajas, que afirmaron haber sido sustraídas en el aparcamiento del almacén, estarían situadas en la parte posterior y dicha circunstancia, de ser cierto el apoderamiento no habría podido ser realizado en el momento en que tratan de situarlo, pues se habrían percatado en el momento de realizarse la primera de las entregas en la Jefatura Superior de Policía y no, cuando ya habían realizado esa y otras dos entregas más. Además, como relató la empleada Matilde al recoger la mercancía en el almacén, los repartidores no reciben los albaranes, únicamente la hoja de ruta, los albaranes van dentro de las valijas, lo que igualmente indica la imposibilidad de la sustracción pues en el momento de formular la denuncia los acusados no podrían conocer la mercancía que había en el interior de las valijas supuestamente desaparecidas y a pesar de ello fue reseñada . Por otra parte, ninguna razón existía para que fuese Bernardino la persona encargada de formular la denuncia, cuando ambas furgonetas pertenecían a la empresa de Constantino , como carece otra explicación que éste hubiese ido a recogerla al domicilio de Bernardino para su devolución poco tiempo después, diferente a que fuera para proceder a dañar la cerradura, desperfecto que, si bien, con ciertas reticencias, reconoció el propio Bernardino , pero que en cualquier caso resultó suficientemente acreditado con la inspección ocular practicada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, los que igualmente, recogieron huellas en la furgoneta, comprobando que en su interior había una perteneciente a Clemente , respecto de la cual no ofreció explicación racional alguna.

Por otra parte Constantino , asi lo manifestó el testigo Maximo , también relató que otros repartidores habían comentado que en otra empresa donde había trabajado Constantino habían faltado valijas en la furgoneta que él cargaba y los Policías encargados de realizar el registro de su domicilio encontraron otras envíos antiguos, sin entregar como: cajas de teléfonos, diferentes a las cuestionadas y paquetería con libros escolares.

En consecuencia de todo cuanto antecede se desprende con total claridad el apoderamiento de dos valijas conteniendo material destinado a tiendas de telefonía de las calles nueve de Mayo y San Bernabé por parte de los ahora recurrentes, así como toda la actuación llevada a cabo por el primero para simular haber sido víctima de un delito de robo con fuerza de dicha mercancía en una furgoneta de la empresa de la que es titular, con el fin de que el seguro se hiciera cargo y por ello procedió a fracturar la cerradura de la Seat Inca, a pesar de no ser la que transportaba la mercancía, ya que era la única de tenia un tipo de cerradura (doble) que amparaba ese riesgo.



CUARTO.- Con carácter subsidiario se considera por los recurrentes que debió ser acogida la atenuante de dilaciones indebidas.

Tal petición resulta totalmente extemporánea ya que no fue invocada ni al formular sus respectivos escritos de defensa ni al formular sus conclusiones definitivas indicando y justificando los periodos de tiempo en que hubiese existió la paralización y que la misma no resultaba justificada. El artículo 21.6 del Código penal establece como causa de atenuación la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Las presentes actuaciones se inician tras la denuncia interpuesta el 4 de noviembre de 2015 y el objeto de enjuiciamiento los hechos cometidos el mismo día, habiendo sido celebrada la correspondiente vista oral el 16 de enero de 2019. A juicio de este Tribunal la causa no carece de complejidad y la dilación en la investigación aparece justificada teniendo en cuenta las numerosas diligencias que han sido practicadas, con dictámenes periciales por lo que ni tan siquiera de oficio es posible la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Conforme establece reiterada Jurisprudencia La expresión dilación indebida resulta un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Por ello, se hace preciso atender a las circunstancias del caso concreto sometido a enjuiciamiento para poder determinar el carácter razonable de la dilación en su tramitación, pero siempre con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo tiene establecido que 'son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3)'.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado ( Sentencias del T.S. 1086/2007; 912/2010; y 1264/2011 entre otras) que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004,; 13 de noviembre de 2008, ; y 11 de febrero de 2010; y SSTS 106/2009, de 4-2; 326/2012, de 26-4; 440/2012, de 25-5; y 70/2013, de 21-1).

Pues bien, en el presente caso se está ante un procedimiento penal en cuya tramitación desde su incoación hasta la fecha de la sentencia de la Audiencia ha transcurrido un plazo que puede considerarse razonable, habida cuenta que se está ante una causa cuya tramitación resultaba compleja. La acusación se dirige contra tres acusados, los testigos son abundantes, se han practicado pruebas periciales, inspecciones oculares y registros domiciliarios, por ello la atenuante no debe ser apreciada.

En consecuencia, considerando que la valoración probatoria no resulta errónea, equivocada o fruto de la arbitrariedad y que conforme a lo acreditado la conducta desplegada por los acusados reúne los requisitos exigidos para su incriminación, resulta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada, imponiendo al recurrente el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Constantino y de Clemente contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 314/2017 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar íntegramente la sentencia dictada con imposición al recurrente del pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días, conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.