Sentencia Penal Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 578/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: TE
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000578/2018
NIG: 3802343220140005779
Resolución:Sentencia 000313/2019
Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000566/2018-00
Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 109/18
Apelado: Jose Augusto ; Abogado: Jose David Fernandez Melian; Procurador: Maria Yasmina Fernandez
Gomez
Apelante: GROUPAMA PLUS ULTRA; Abogado: Antonia Dolores Marrero Rodriguez; Procurador: Elena Margarita
Lara Rodriguez
Apelante: Loreto ; Abogado: Candelaria Robayna Y Curbelo; Procurador: Raquel Guerra Lopez
Apelante: Luis Francisco ; Abogado: Candelaria Robayna Y Curbelo; Procurador: Raquel Guerra Lopez
Apelante: Jesús Manuel ; Abogado: Candelaria Robayna Y Curbelo; Procurador: Raquel Guerra Lopez
Apelante: Juan Ignacio ; Abogado: Raquel Rosa Acevedo Gonzalez; Procurador: Esther Martin Garcia
Apelante: Nieves ; Abogado: Candelaria Robayna Y Curbelo; Procurador: Raquel Guerra Lopez
Apelante: FISCAL
R C Subsidiario: TRANSPORTE JADOCAN SL
SENTENCIA
Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
D./Dª. ARCADIO DÍAZ TEJERA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de octubre de 2019.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 109/18, y Registro General nº 578/2018 procedente del Procedimiento
Abreviado nº 20/17 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido
partes apelantes la Cia. Plus Ultra Seguros S.A.; doña Loreto , don Jesús Manuel , don Luis Francisco y
doña Nieves y don Juan Ignacio (Transportes Jadocan SL)? el Ministerio Fiscal también presenta recurso de
apelación en lo referente al ámbito penal, pero solicita la confirmación de la parte civil de la sentencia dictada
por el Juzgado de la Penal, por otra parte la representación de Doña Loreto , Don Jesús Manuel , Don Luis
Francisco y doña Nieves presenta oposición al recurso de apelación interpuesto por Cia. Plus Ultra Seguros
S.A., y Don Juan Ignacio (Transportes Jadocan S.L), siendo la parte apelada D. Jose Augusto quien presenta
escrito de oposición a los recursos de apelación interpuestos y siendo Magistrado Ponente D. Arcadio Díaz
Tejera. ??

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. 3, resolviendo en el referido Procedimiento con fecha 26 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Augusto del delito de homicidio por imprudencia grave por el que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Jose Augusto deberá abonar de manera conjunta y solidaria con la entidad responsable civil directa Groupama Plus Ultra a la hija del fallecido Loreto la cantidad de 124.621,47 euros , incrementada con el factor de corrección del 12% más los intereses legales correspondientes. La entidad 'Transporte Jadocan S. L ' y Juan Ignacio como responsables civiles subsidiarios, en defecto de los que lo sean criminalmente, deberán abonar a la hija del fallecido la cantidad anteriormente mencionada.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que sobre las 13:10 horas del día 24 de abril del año 2014 el acusado Jose Augusto , con DNI núm. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 del año 1973, y sin antecedentes penales, circulaba conduciendo el camión porta contenedores Volvo modelo FH12 6x2 460 con matrícula ....-GPX por el Camino de San Miguel de Geneto (TF-263), en dirección a San Cristóbal de La Laguna, a una velocidad de 36 km/h cuando al llegar a la altura del nº 82 de dicha vía, en un tramo ascendente en el que la señalización -tanto vertical como horizontal- prohibía con carácter general el adelantamiento y la invasión del carril del sentido contrario, decidió adelantar a un ciclista que le precedía en la marcha, para lo cual aceleró la marcha hasta los 39 km/h y que circulaba con la debida diligencia pegado al margen derecho del carril, Gaspar , de 45 años de edad, y al alcanzar la altura del referido ciclista realizó el acusado el adelantamiento con ausencia de la diligencia debida, en un lugar donde existía un resalto de la calzada con paso de peatones en forma de badén, sin guardar la distancia de seguridad lateral con éste en el momento en el que se incorporó al carril derecho una vez realizado casi por completo la maniobra de adelantamiento que reglamentariamente no puede ser inferior a 1'5 metros, tan sólo dejó una separación lateral entre su camión y la bicicleta de entre 1'11 y 1'07 metros.

El acusado realizó el adelantamiento sin mantener la atención permanente a la conducción y el campo necesario de visión que garantizara la seguridad del ciclista pues, en el curso del mencionado adelantamiento, al realizar el desplazamiento a la derecha para reincorporarse a la circulación ordinaria de su carril, nuevamente con falta de la diligencia exigible perdió de vista al ciclista y se desplazó antes de haber llegado a rebasarle por completo, lo que determinó el fatal desenlace posterior pues Gaspar , que -como se ha dicho- circulaba pegado a la acera de su sentido, y por tanto con muy escaso margen de actuación, al verse sorprendido por la maniobra del camión realizó una instintiva maniobra de esquiva hacia la acera colisionando con ella y cayendo sobre el interior del carril y hacia el centro del mismo motivado también porque hasta en dos ocasiones no pudo sacar el pie del anclaje del pedal de la bicicleta, donde fue aplastado por las ruedas traseras derechas del camión.

Gaspar , que portaba el casco y el chaleco reflectante reglamentariamente exigidos, no pudo evitar ser alcanzado por el camión pesado conducido por el acusado y sufrió numerosas fracturas -entre ellas, fractura por aplastamiento del cráneo con salida de masa encefálica- así como una extensa laceración torácica con lesión de centros vitales, todo lo cual determinó su inmediato fallecimiento en el propio lugar de los hechos.

El lugar donde ocurrió el accidente, tramo de curva suave a la derecha con resalto antes del paso de peatones del 6,5% y está señalizado horizontalmente por línea continua y bandas de detención antes del paso de peatones y verticalmente con señales de prohibido adelantar, prohibido circular a más de 50 km/h con varias señales en el trazado, señales de peligro paso de peatones, peligro resalto y localización de paso de peatones.

El camión Volvo modelo con matrícula ....-GPX estaba asegurado con póliza en vigor de la entidad 'GROUPAMA PLUS ULTRA, S.A.' -actualmente denominada 'PLUS ULTRA Seguros Generales y Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros'-, y era entonces titularidad de la mercantil 'TRANSPORTES JADOCAN, Sociedad Limitada', para la que se encontraba trabajando en virtud de contrato laboral el acusado en el momento de los hechos de autos.

Actualmente, el vehículo pertenece a Juan Ignacio , quien se repartió con su hermano Jaime los bienes de dicha entidad mercantil.

Al tiempo de su fallecimiento Gaspar , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1968, laboralmente activo, soltero y sin pareja estable, tenía una hija - Loreto , de 22 años de edad- que dependía económicamente del mismo, y sus padres aún vivían, siendo Modesto y Leonor , ambos menores de 65 años y discapacitados, siendo del 40 % el grado de discapacidad del padre y del 67% el de la madre. Los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal ascendían -según declaración IRPF 2013- a 39.569,79 euros.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el pertinente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

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PRIMERO.- La representación procesal de Cia. Groupama Plus Ultra (actualmente Cía. Plus Ultra Seguros S.A.) y TRANSPORTES JADOCAN SL), impugnan la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, centrándose en la indemnización establecida y los criterios de distribución, así como el apartado establecido acerca de las costas.

El recurso de apelación de los acusadores particulares doña Loreto , don Jesús Manuel , don Luis Francisco y doña Nieves , trata del error en la apreciación de la prueba practicada y, en consecuencia , infracción de precepto legal por inaplicación del articulo 142.1 del Código Penal, y el criterio adoptado en relación con las costas.

El recurso del Ministerio Fiscal se concentra en argumentar a favor de que ha existido una infracción de normas del ordenamiento jurídico de carácter sustantivo por indebida inaplicación del art. 142.1 y 2 del Código Penal (en redacción vigente al tiempo de los hechos) o del art. 142.1 del Código Penal (en su redacción vigente).? I.- Antes de comenzar el análisis de las alegaciones sobre las que se sustentan los recursos, debe recordarse- de acuerdo con lo establecido por la sentencia número 317/2018, de 21 de diciembre, de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, cuyo ponente fue el Ilustrísimo señor don Juan Carlos González Ramos- que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación 'en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales.

Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Estos límites se han recrudecido a partir de 2011 después de las diversas condenas en el TEDH contra España por revocaciones de sentencias absolutorias. La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España, hace notar que la Audiencia Provincial, al revisar el pronunciamiento absolutorio del juzgado de lo penal, no se limitaba a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad.

Para el TEDH, la apreciación de un elemento subjetivo encierra incuestionablemente un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo- condenaba otra vez a España. Se habían enjuiciado delitos contra la Hacienda Pública. La absolución había sido revocada por la Audiencia Provincial que consideró probado en contra del criterio del Juez a quo, el ánimo defraudatorio basándose en la prueba documental y pericial. En ella el TEDH remarca la tesis de que la percepción del ánimo de defraudar no es ajena a la cuestión de hecho. Sostiene que elementos internos tales como el dolo, conocimiento de una determinada circunstancia, ánimos del sujeto activo o creencias forman parte del juicio histórico y no del juicio jurídico y por ello no pueden ser revisados. Son hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. Esto ha supuesto el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias que supongan entrar en los elementos subjetivos, ya que estos están dentro de la cuestión fáctica que corresponde al enjuiciador determinar con base en la prueba practicada con inmediación.

No obstante lo anterior, queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas.

La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima.

Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas. La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas y señala que '[.] Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (FJ 2).

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuridicidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.'.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España? y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, entre otras).

De donde, a sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González. España, se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un carácter puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados'.

Con base en lo anterior, afirma el Tribunal Constitucional que 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-,ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre? y 201/2012, de 12 de noviembre). En tal sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en las sentencias, una de la Sala Segunda, Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011 (BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), en el recurso de amparo 10673-2006, promovido por don Luis María frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que, en apelación, le condenó por una falta de homicidio por imprudencia leve, y otra también de la Sala Segunda, Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 (BOE núm. 258, de 26 de octubre de 2011),en el amparo interpuesto ante la sentencia que condenaba en apelación sin celebrar vista pública al no valorarse pruebas personales, pero sin oír al acusado ( STC 184/2009).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo, en vía de recurso, se pronuncia 'sobre la definición jurídica del delito con carácter general', analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, 'sin que los hechos probados en primera instancia hayan sido modificados', no se requiere audiencia específica.

La doctrina jurisprudencial hasta ahora expuesta, está también recogida y condensada en la STS, Sala 2ª, Pleno Jurisdiccional, nº 484/2015, de 7 de septiembre.

II.- Sentado lo anterior, en los recursos de apelación ahora analizados no se plantea revisión alguna de los hechos probados ni de la concreta valoración de la prueba realizada por la Jueza quo para alcanzar su relato fáctico, que no se cuestionan, asumiéndose por las apelantes tanto el relato de hechos como la valoración de la prueba de la sentencia de instancia. Sus alegaciones, de carácter estrictamente jurídico, se centran en cuestionar el que, una vez que en la sentencia de instancia se alcanza la conclusión de que la conducta del encausado era inicialmente subsumible en los dos tipos penales objeto de acusación (homicidio por imprudencia y lesiones imprudentes de los artículos 142 y 152 del Código Penal) y como consecuencia de la aplicación de la doctrina seguida en algunas ocasiones por el Tribunal Supremo acerca de la compensación de culpas, se proceda a degradar la gravedad de su imprudencia, pasando de grave a leve, por lo que finalmente se le absuelve de toda infracción penal en tanto que, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, esta última ha desaparecido del ámbito penal al derogarse el artículo 621 del Código Penal en el que se regulaba la imprudencia leve.

Se trata así de una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución este Tribunal no precisa revisar o alterar ni los hechos declarados probados, los cuales se asumen, ni mucho menos la valoración de la prueba, tanto la de carácter personal como la que no tiene ese carácter, que también se asume. La cuestión sometida a este Tribunal se centra en la revisión de la decisión del órgano a quo de degradar implícitamente la gravedad de la actuación imprudente del encausado, pasando de grave a leve, con apoyo en la doctrina de la compensación de culpas antes referida. Labor revisora que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado anterior y pese a versar sobre un pronunciamiento absolutorio, resulta del todo punto posible al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica en cuanto a que, sin afectar al relato de hechos ni a la valoración de la prueba del órgano a quo, se centra en la aplicación de la norma penal que se dice infringida por las apelantes. De ahí que, como también se ha señalado antes, no sea preciso celebrar ante este Tribunal una audiencia pública a fin de oír al encausado, bastando al efecto con las alegaciones al respecto formuladas por las partes y, en lo que al mismo se refiere, por su defensa al oponerse a los recursos de apelación formulados; y ello por cuanto, se insiste, únicamente se interesa de este Tribunal que efectué una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

III.- Como se recuerda en la STS 63/2010/, de 1 de febrero, la doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremo ha repetido en infinidad de ocasiones (Cfr. SSTS de 16-6-87 y 24-10-94? 291 y 1904 de 2.001? de 5- 3-2002, nº 466/2002), que la comisión de un delito de imprudencia supone, en primer lugar, una acción u omisión voluntaria que crea una situación de riesgo previsible y evitable si fuese previsto, en segundo lugar, la infracción de una norma de cuidado y, por último, la producción de un resultado dañoso -no ya de cualquiera-, de acuerdo con el art.12 CP 1995, sino el propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa derivado de la descuidada conducta en una adecuada relación de causalidad. La estructura dogmática del delito de imprudencia es, pues, la siguiente: A) El tipo objetivo está integrado, de un lado, por un acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado que obliga, bien a advertir el riesgo que se crea con la acción u omisión, bien a evitar que el riesgo se concrete en una efectiva lesión? y de otro, por un resultado susceptible de ser subsumido en un tipo delictivo que admita, en virtud de una expresa norma legal, la forma culposa.

B) El tipo subjetivo, por su parte, está integrado también por dos elementos, uno de los cuales es la ausencia de voluntariedad con respecto al resultado dañoso, en tanto el otro es la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado. Esta infracción, a su vez, se puede realizar de dos formas que dan lugar a las que la doctrina clásica llamó culpa consciente y culpa inconsciente? en la primera se omite voluntariamente el cumplimiento del deber de evitar el riesgo advertido y en la segunda se omite, también voluntariamente, el cumplimiento del deber de advertir el riesgo.

En el presente caso, partiendo de los hechos estrictamente declarados probados en la sentencia de instancia, y de la valoración de la prueba en la misma efectuada, se ha de concluir que en la conducta del encausado concurren todos y cada uno de los referidos requisitos para poder apreciar el delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal. En efecto, existió una acción u omisión voluntaria que creó una situación de riesgo previsible y evitable de haber sido prevista (en este caso, el encausado hizo un adelantamiento a un ciclista de forma inadecuada a las circunstancias de la vía y a las distancias reglamentarias de seguridad, sin prestar la debida atención al tráfico, con el consiguiente riesgo para el resto de usuarios de la misma, y con el resultado de muerte por aplastamiento del cráneo del ciclista al que adelantaba); la infracción de una norma de cuidado (que obligaba al encausado, como a todo conductor, máxime si es un profesional del transporte con 20 años de experiencia y que conducía ese modelo de camión desde hacía dos años, a circular con arreglo a la seguridad del tipo de vía y sus circunstancias, que le permitiera en todo momento detener el vehículo y/o maniobrar ante cualquier imprevisto para evitar cualquier colisión o incidente propio o ajeno, manteniendo en todo momento la seguridad); causación de un resultado lesivo en relación de causalidad con la acción u omisión voluntaria del sujeto activo y ausencia de voluntariedad con respecto al resultado dañoso y simultánea voluntariedad en la infracción de la norma de cuidado, con la consiguiente infracción del deber de evitar/advertir el riesgo.

Respecto de este último elemento de índole subjetiva, ya se ha señalado antes que en la sentencia de instancia, al analizar el elemento psicológico, consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño, pese a lo cual no se adopta las cautelas precisas para evitar un mal previsible en circunstancias normales, se razona, con relación a este caso y al encausado.

De ahí que ninguna duda albergaba la Juez a quo acerca de la concurrencia de este elemento subjetivo,('si bien durante toda la maniobra habia guardado la distancia de seguridad con el ciclista justo en ese momento no lo hizo') como se puede leer en la pagina 654 de las actuaciones, último parrafo de su sentencia,pagina 11 de la misma, aunque luego la evaluase como leve.

Por último, en cuanto a la graduación de la gravedad de la imprudencia, en la STS 186/2009,de 27 de febrero, se indicaba que 'El art. 142.1 CP castiga al que por imprudencia grave causare la muerte de otro. Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la imprudencia grave constitutiva de delito, consiste en la omisión el deber de cuidado exigible de las personas menos cuidadosas, equivaliendo al concepto de temeridad que se utilizaba en el Código de 1973. Se trata de los supuestos más reprochables de infracción de las normas de cuidado ,que no implican necesariamente una representación mental de la infracción de aquellas por parte del sujeto.

Cabe pues imprudencia grave tanto en los supuestos de culpa consciente como de culpa inconsciente o sin representación. Por el contrario, la imprudencia leve, constitutiva de falta ( art. 621.2 CP) en correspondencia con la simple, según terminología del antiguo CP, consiste en la ausencia del deber de diligencia esperable de las personas precavidas o cuidadosas.'. Igualmente, en la STS 695/1992, de 29 de febrero, también citada en la sentencia de instancia, se indica que ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia, a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los extremos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, (no hay que olvidar que es un profesional del transporte con 20 años de experiencia) no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir, simplemente, el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión (factor 'psicológico') o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana (factor 'normativo'), ya que casos de culpa consciente pueden no ser temarios si la diligencia se extrema en grado sumo y asimismo, supuestos en los que se da la falta de las más elemental diligencia, igualmente no pueden alcanzar el grado de temeridad, porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor que, de no entrar en juego dichas circunstancias, podría contemplarse.

Partiendo de tales previsiones jurisprudenciales, resulta evidente que en el presente caso la imprudencia atribuible al encausado solo puede merecer la consideración de grave, tal y como de hecho parece que se viene a concluir en la sentencia de instancia. Y ello pues no otra consideración merece la acción de conducir el encausado su vehículo 'sin prestar atención a las distancias de seguridad y a la situación en que se encontraba el ciclista', por lo que no pudo percatarse, toda vez que perdió el control visual, de que en la vía se encontraba tendido en el suelo con su bicicleta y que no había podido sacar el pie del pedal , acaeciendo el accidente en un tramo recto de buena visibilidad. Actuación absolutamente descuidada y negligente, que determinó que no pudiera reaccionar a tiempo a fin de efectuar alguna maniobra tendente a evitar el atropello, pues ni siquiera frenó. Tal actuación pone en evidencia la omisión por el encausado del más mínimo deber de cuidado exigible a quien circula por una carretera, esto es, estar atento a las circunstancias de la vía y del tráfico y acomodar su conducción, especialmente cuando se va a adelantar a un ciclista, a esas circunstancias, a fin de poder responder ante cualquier incidencia sin riesgo para el deportista ni de terceros usuarios de la vía.

Se trata así de un supuesto que exige un mayor reproche en atención a la infracción por el encausado de las más elementales normas de cuidado exigibles a todo conductor, máxime si es un profesional con veinte años de experiencia como transportista, siendo ello determinante del atropello de una persona, resultando fallecida. Accidente y fatal resultado que pudieron haberse fácilmente evitado, como se señala en la sentencia de instancia, '... de haber circulado con atención a la circulación y a las distancias de seguridad lo hubiera podido ver a tiempo y evitar el resultado final'.

IV.- Pese a lo anterior, en la sentencia de instancia se absuelve al encausado del delito de imprudencia del que venía siendo acusado, con base en la jurisprudencia que, en atención a una especie de implícita concurrente conducta de la víctima, permite degradar la gravedad de la imprudencia atribuida al sujeto activo, hasta el punto incluso de calificarla como de leve. Es en este punto en el que los recursos de apelación merecen ser acogidos, pues, contrariamente a lo concluido en la sentencia de instancia, ni la actuación del fallecido merece la consideración de imprudente, ni, en el supuesto de haberse podido incurrir en algún tipo de imprudencia(que no es el caso) generadora de riesgo para su persona, puede atribuírsela entidad suficiente como para degradar la gravedad de la imprudente actuación del encausado, hasta el punto de considerarla finalmente como leve, con la consiguiente absolución al haber sido despenalizado el tipo penal en el que esta última se encontraba tipificada en el Código Penal.

En efecto, la posibilidad de la compensación de culpas en el ámbito penal ha sido admitida en algunas ocasiones. Así, en la STS 1318/2006, de 21 de diciembre, se indicaba que 'Esta Sala ha admitido la compensación de culpas en los delitos imprudentes cuando el perjudicado con su actuar ha contribuido, de alguna manera, a la causación del daño producido'. Al respecto, en la STS 1265/2009, de 9 de diciembre, se citaba la STS 955/2007, de 20 de noviembre, en la que se señalaba que '... aún en el caso de una actuación levemente descuidada, debe enfatizarse que la imputación objetiva del resultado exige que el riesgo creado por la acción del autor sea el que se realiza con el resultado, y no otro. Es en este condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo ene resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la 'autopuesta en peligro' o 'principio de la propia responsabilidad'. Sin embargo, como también se recordaba en la STS 1853/2001, de 17 de octubre, 'La pretendida concurrencia de culpas, cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad, pero rara vez en el orden penal...'.

En efecto, en modo alguno la actuación de la víctima puede ser tildada de imprudente,(al girar a la derecha y rozar el arcén y al no poder sacar el pie de pedal al que estaba anclado) ni mucho menos que, para el caso de que pudiera sostenerse que su actuación pudo haber sido en cierta medida imprudente,(que no es el caso), lo fuese hasta el punto de compensar la imprudencia grave del encausado, degradándola a una mera imprudencia leve.

Así, la actuación de encausado, conforme a los hechos declarados probados y la valoración de la prueba contenidos en la sentencia de instancia, que se sumen y permanecen invariables en esta segunda instancia, tiene perfecto encaje jurídico en el delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal, del que el mismo resulta ser autor.

V.- En cuanto a las concretas penas a imponer al encausado, estimando que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal, en atención a las circunstancias concurrentes y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos (si bien no procede apreciar la atenuante específica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, que exige que la dilación haya sido extraordinaria, sí puede y debe valorarse el tiempo transcurrido como una circunstancia más a los efectos de la individualización de la pena), así como atendiendo a la propia entidad y gravedad de los hechos declarados probados y las restantes circunstancias personales del encausado, al que no le constaban antecedentes penales, entiende este Tribunal que se está en el caso de imponerlas en su mitad inferior, en una extensión superior pero cercana a su mínimo legal, por lo que en concreto se impone la pena 1 año y 6 meses de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal) y la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante dos años y seis meses? condenándose igualmente al encausado al abono de las costas procesales de la primera instancia, únicamente en lo que se refiere al citado delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), incluidas las de la acusación particular ejercida por doña Adriana (requiriéndose expresa petición de parte, solo la misma lo interesó).



SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia, compartiendo esta Sala con la Jueza a quo lo atinente a los asuntos planteados acerca de la legitimación activa de la pareja de hecho que renunció a la acción penal y el apartado de las indemnizaciones, coincidiendo en ambos asuntos con el criterio de dicha Jueza, quien, en las paginas 656,657 y 658 de las actuaciones, la parte inmediatamente anterior al Fallo, analiza con sumo cuidado, citando diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo, las razones por las que acuerda tanto la responsabilidad civil, como la subsidiaria, precisando las cantidades y los factores de corrección e intereses legales, criterios estos compartidos por el Ministerio Fiscal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,?

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos respectivamente, por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de doña Loreto , don Jesús Manuel , don Luis Francisco y doña Nieves y don Juan Ignacio (Transportes Jadocan SL)? contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 20/17, por la que se absolvió a don Jose Augusto de los delitos de homicidio por imprudencia grave del que venía siendo acusado, por lo que PROCEDE SU REVOCACIÓN PARCIAL, dejando sin efecto dicho pronunciamiento absolutorio, y, en su lugar, se CONDENA a don Jose Augusto como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES, así como al abono de las costas procesales causadas en la primera instancia, únicamente en lo que se refiere al citado delito, incluidas las de la acusación particular, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos contenidos en la referida sentencia, tanto en lo relativo a la responsabilidad civil cuanto a las indemnizaciones establecidas en la sentencia de primera instancia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.