Sentencia Penal Nº 313/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 50/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO DE APELACIÓN RÁPIDOS: 50/2020

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 53/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA NÚM.

Iltmas Magistradas:

Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

BARCELONA, a 27 de mayo de 2020.

Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación de juicios rápidos número 50/2020, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado 53/2019 contra DOÑA Rebeca Y DOÑA Rosa por un delito de hurto en tentativa, encontrándose ambas en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rebeca como autora de un delito de hurto en grado de tentativa acabada del art. 62 y 234.1 CP, sin circunstancias, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rosa como autora de un delito de hurto en grado de tentativa acabada del art. 62 y 234.1 del CP, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de 4 meses y 16 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a Rebeca al pago de la mitad de las costas procesales y a Rosa al pago de la otra mitad de las costas'.

SEGUNDO.-La representación procesal de la acusada Rebeca interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, e igualmente la representación procesal de la acusada Rosa, a cuyas estimaciones se opuso el Ministerio Fiscal, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado, teniendo entrada en la sección en fecha 21 de mayo de 2020.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación se acordó la formación de rollo de juicios rápidos numerado como 50/2020, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa de la acusada Sra. Rebeca plantea como motivo de impugnación la vulneración del art. 24 de la CE por inaplicación del principio in dubio pro reo, y error en la valoración de la prueba por considerar que no ha resultado acreditado que el importe de las prendas que se trataron de hurtar del establecimiento superara los 400 euros, por lo que los hechos no pueden tener encaje en el apartado primero del art. 234 del CP, siendo en su caso constitutivos de un delito leve de hurto, con la consiguiente rebaja penológica.

Por su parte el recurso interpuesto por la defensa de la Sra. Rosa plantea igualmente como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de las prendas que se trataron de sustraer debiendo haber sido condenada como autora de un delito leve de hurto, y no como un delito menos grave; en segundo lugar se alega infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia por cuanto no debieron ser tenidos en consideración los antecedentes penales que obran en su hoja histórico penal, dada que los mismos se encuentran cancelados. Razón por la que solicita su condena como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa, o subsidiariamente como autora de un delito menos grave en grado de tentativa a la pena de 3 meses de prisión sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

A tales recursos se opuso el Ministerio Público solicitando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- No discutiéndose la autoría del hecho por ninguna de las recurrentes, el motivo de impugnación común en ambas apelantes se centra en el error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de las prendas que se trataron de sustraer, entendiendo las recurrentes que no resulta acreditado que su importe superara los 400 euros, de manera que los hechos debieron ser considerados como constitutivos de un delito leve de hurto en grado de tentativa.

Alegado por tanto el error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

Partiendo de estas consideraciones y revisadas las actuaciones y fundamentalmente la grabación del acta del juicio a través del sistema Arconte, el motivo de impugnación no puede prosperar. Así, funda el juzgador la inferencia en cuanto al importe de las prendas tanto en el ticket aportado a las actuaciones por la parte denunciante que establece que el importe de las prendas superaba los 400 euros, en concreto, 421,71 euros, como en la declaración de la testigo Sr. Agueda, vigilante de seguridad del Centro Comercial en el que se producen los hechos, y que ratificó que el contenido del ticket se correspondía exactamente con el contenido de la bolsa forrada de aluminio en la que las acusadas habían introducido las prendas y con la que pretendían marcharse del establecimiento H&M. Es cierto que se produce una contradicción entre la declaración de esta y la del Sr. Carlos Ramón en cuanto a si a este se le entregaron las prendas para hacer el recuento o este lo hizo otra persona. Sin embargo, este hecho no resulta determinante por cuanto la testigo Sra. Agueda, de cuya imparcialidad no se dudó por el órgano de enjuiciamiento, manifestó claramente que hizo el recuento de las prendas en presencia de las acusadas, posteriormente se las entregó al encargado del establecimiento para que confeccionase el ticket, y posteriormente, cuando fue a recoger nuevamente el ticket y la bolsa con las prendas tras la llegada de los Mossos d'Esquadra, comprobó nuevamente que las prendas que había observado anteriormente eran las que recogía el ticket que se adjuntó al atestado, por lo que ninguna duda tuvo el órgano de enjuiciamiento acerca de que el importe de las prendas se correspondía con el que reflejaba el ticket y que superaba los 400 euros, limite legal previsto para la calificación como delito leve de hurto pretendido por las recurrentes, y que por tanto, no puede ser acogida.

Máxime cuando las dudas sobre la imparcialidad de testigo fueron desestimadas por el órgano de enjuiciamiento que valoró las manifestaciones de la defensa acerca de la posible enemistad de la vigilante por las burlas de las que fue objeto por parte de las acusadas acerca de su condición sexual, entendiendo que el comportamiento de la testigo no demostró ninguna enemistad o animadversión hacia ellas por este hecho, al que no dio mayor importancia, por lo que continuó realizando su trabajo conforme al protocolo establecido.

Debiéndose por ello desestimar el motivo de impugnación alegado por ambas recurrentes.

TERCERO: Y en lo que respectas la impugnación de la individualización de la pena impuesta realizada por la defensa de Rosa, fundada en la infracción de ley por la indebida aplicación de la agravante de reincidencia dada la cancelación de los antecedentes penales que constan en su hoja histórico penal, en este sentido debe tenerse en cuenta que el art. 22.8º del CP considera como circunstancia agravante ser reincidente, entendiendo que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Por otro lado el artículo 136 del CP dispone que '1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión'.

En el caso de autos, de la hoja histórico penal de la acusada resulta que la misma fue condenada por sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 por delito de hurto cometido el día 23 de noviembre de 2009 a la pena de un año de prisión, que fue remitida en fecha 19 de marzo de 2013; por sentencia de fecha 25 de febrero de 2013 por delito de hurto cometido en fecha 21 de noviembre de 2007 a la pena de un año de prisión que fue sustituida por multa y extinguida el 18 de julio de 2016; por sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014 por delito de hurto cometido el 13 de mayo de 2014 que fue sustituida por multa, posteriormente revocada y cumplida el 8 de agosto de 2016; y por sentencia de fecha 8 de septiembre de 2016 por delito de hurto cometido el 29 de septiembre de 2015 a la pena de 45 días de multa cumplida el 7 de marzo de 2017.

De manera que aunque la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 no se remitió por la condena de fecha 10 de diciembre de 2014 y esta tampoco se remitió por la condena de fecha 8 de septiembre de 2016, sin embargo, habiéndose cancelado esta última en fecha 7 de marzo de 2017, el transcurso del plazo de dos años sin volver a delinquir hasta la condena actual de fecha 5 de febrero de 2020, por hechos cometidos el 3 de julio de 2019, supuso la cancelación de los antecedentes penales que constaban a la misma, de manera que no cabe apreciar la agravante de reincidencia, pues el resto de condenas que constan en su hoja histórico penal lo son por delitos leves.

De este modo, no concurriendo en la recurrente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede, siguiendo el mismo criterio señalado por el juez a quo para fijar la extensión de la pena respecto de la coautora Sra. Rebeca, imponer a esta la pena mínima fijada para el delito menos grave de hurto en grado de tentativa, condenándola a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, estimando en este punto el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la ley de

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rebeca, contra la Sentencia de fecha 5 de Febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú, en el procedimiento abreviado 53/2019, y ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosa, y no concurriendo en esta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede condenar a la misma a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MANTENIENDO el resto de la sentencia en sus propios términos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION:La anterior Sentencia fue leída en el día de su fecha por la Magistrada Juez que la dictó, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy Fe.