Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/04/2022
Sentencia Penal Nº 313/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 234/2021 de 20 de Diciembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 95 min
Orden: Penal
Fecha: 20 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: DE PAUL VELASCO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 313/2021
Núm. Cendoj: 18087312012021100209
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17943
Núm. Roj: STSJ AND 17943:2021
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 2905443220186000747
RECURSO:
Asunto: 397/2021
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 1004/2019
Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Apelante: Gema, Porfirio y Simón
Procurador : FRANCISCA CARABANTES ORTEGA y JORGE ALBERTO ALONSO LOPERA
Abogado : HECTOR GONZALEZ IZQUIERDO, CECILIA PEREZ RAYA y JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Ilmos. Sr. Presidente:....................................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA......................)
Ilmos. Sres. Magistrados:..............................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.......)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN...........)
En la ciudad de Granada, a a veinte de diciembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 234/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 2/2019, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, -rollo n.º 1004/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 por delitos contra la salud pública, de blanqueo de capitales y de tenencia ilícita de armas.
Son partes apelantes los acusados
Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
En el momento de la detención le intervinieron, seis relojes marca Rolex, de diversos modelos, con la numeración: NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005; 470 euros en efectivo; seis pastillas de MDMA destinadas a su distribución y venta terceros, con un peso total de 2,1 g, pureza entre el 35,37% y 29,48%, y un valor de venta de 60,96 €, diversos móviles, un ordenador portátil, diversa documentación; Y las llaves de los vehículos : Audi RS6 AVANT, matrícula .... QGM, y Bentley FLYSPEURE, con matrícula alemana de XI .....
El día 9 de mayo de 2017, tras la detención de Porfirio, y previamente a la práctica de los registros en el trastero y domicilios reseñados como consecuencia del dispositivo de vigilancia policía, la acusada Gema fue interceptada por la policía sobre las 11,30 horas cuando circulaba con el vehículo Opel Astro matricula NUM010 por las inmediaciones de C/ DIRECCION002 con C/ DIRECCION003 de esta ciudad y al ser registrado el mismo, se encontraron un total de 32.990 € en efectivo, así como dos relojes marca Rolex con número de referencia NUM011; y NUM012.
Simón, si bien es consumidor de de sustancias estupefacientes, no queda acreditada que ello afectación a su capacidad y voluntad en la fecha de comisión de los hechos.
Por otro lado en fecha 15 de marzo de 2017 Porfirio, constituyo la entidad Transhara 2017 SL con CIF B93537637, sociedad unipersonal domiciliada en el Polígono Los Perales nº 106 , Diseminado, Mijas- Costa ( Málaga), con un capital social de 3.000 euros, totalmente desembolsado por su socio fundador, su actividad comercial: 'Intermediarios de comercio de maquinaria, equipo industrial, embarcaciones, aeronaves; alquiler de automóviles y vehículos ligeros, alquiler de artículos de ocio y deportivos'. Siendo administrador único el socio fundador , Porfirio.
- Vehículo Bentley matrícula alemana XI ...., propiedad de la empresa alemana autohaus Ansawi CMBH, siendo la entidad Vision Rent GMBH usuaria del vehículo en virtud de documento de contrato de alquiler cesión otorgado por autohaus Ansawi CMBH, a su vez la entidad Vision Rent GMBH lo alquilo a la entidad Transhara 2917 SL por un periodo de tiempo comprendido entre 2/11/2017 a 1/6/2018 , que lo alquiló a Porfirio.
-Embarcación de recreo a motor DE 12,8M de eslora, con dos motores Mercury de 525 HP, nº de registro NUM030, atracada en el puerto Deportivo de Puerto Banus, Marbella, llamada 'IASMINUM' , con bandera Estadounidense, que consta a nombre de una sociedad radicada en el estado de Delaware, Estados unidos, denominada SAMNUM USA INC, constituida en fecha 3/5/2012, la cual arrendó la citada embarcación a la empresa Transhara 2017 SL, a razón de 3.500 €, y en fecha 22 de junio de 2012 autoriza y comunica el uso de la embarcación por parte de Porfirio.
Porfirio, como responsable en concepto de autor de so siguientes delitos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal :
Gema. como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal :
Simón. como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal :
Para el caso de que no fuera posible el decomiso de los referidos bienes, se procederá en base a lo establecido en el art. 127.3 CP al decomiso por valor equivalente de otros bienes titularidad de los acusados Porfirio y Gema.
Recurso de Simón:
- Vulneración de la presunción de inocencia y subsidiariamente del principio
- Error en la apreciación de la prueba e infracción por inaplicación de los artículos 21.2 o 20.7 del Código Penal, en relación con la atenuante de drogadicción.
- Vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria del artículo 18.2 de la Constitución.
- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba respecto a los delitos contra la salud pública, de tenencia ilícita de armas y de blanqueo de capitales.
- Vulneración de los derechos constitucionales reconocidos en los artículos 18.1 y 2 (intimidad e inviolabilidad del domicilio), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 24.2 (proceso con las debidas garantías, derecho de defensa y presunción de inocencia).
- Infracción de los artículos 368 y 369-5.º delito contra la salud pública), 564.1-1.º (tenencia ilícita de armas), 301 (blanqueo de capitales), 374 y 127 (decomiso), 129 y 301.5 (disolución de la sociedad Transhara), todos ellos del Código Penal.
Con este recurso se acompañaban los originales de los documentos que habían sido presentados por fotocopia con el escrito de defensa de la parte.
Los tres recursos fueron admitidos a trámite, dándose traslado de los respectivos escritos al Ministerio Fiscal, que presentó escrito conjunto de impugnación.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, con la salvedad de haberse rebasado el plazo para dictar sentencia, por el volumen de los autos, la pluralidad de acusados y motivos de los recursos y la extensión de los escritos de interposición
Hechos
Se aceptan los que como tales se declaran en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución, con las modificaciones o adiciones siguientes:
A) En el apartado primero:
a) En el segundo párrafo se suprime el inciso 'destinadas a su distribución y venta a terceros'
b) En el sexto párrafo se añade al final el inciso siguiente:
c) Entre el sexto y el séptimo párrafo se intercala el siguiente:
B) Se suprime íntegramente el apartado segundo.
C) En el apartado tercero se suprime la mención de Gema.
Fundamentos
I.- Recurso de la defensa de Porfirio
La mayoría de las irregularidades que denuncia el recurrente se relacionan con los tres registros practicados en inmuebles de su propiedad, (la vivienda habitual que compartía con su esposa y coacusada, el trastero de esa vivienda y una nave industrial), en cuyo transcurso se hallaron los objetos que constituyen la base esencial de su inculpación (los paquetes de heroína en el trastero y la pistola en la vivienda).
De las diversas infracciones que el recurso entiende cometidas en estas diligencias por la unidad policial actuante, conveniencias sistemáticas nos aconsejan comenzar el análisis por una que afecta exclusivamente a este acusado y a la que la sentencia de instancia no da una respuesta expresa y específica: la circunstancia de que los tres registros se llevaran a cabo sin presencia del propio interesado, a la sazón ingresado en el Centro Penitenciario de DIRECCION004. Sin duda, el silencio a este respecto de la sentencia impugnada se explica porque considera resuelta de antemano la cuestión por el carácter no domiciliario del trastero y de la nave, por un lado, y por la presencia de la esposa del acusado en el registro de la vivienda, por otro. Este tribunal, por el contrario, entiende que ni una cosa ni otra eximían a la Policía de conducir al sospechoso privado de libertad a los lugares en que se iban a desarrollar los registros cuyo resultado podía serle gravemente incriminatorio, lo que determinará la estimación de este motivo o submotivo de impugnación, con el alcance que habrá que precisar y por las razones que desarrollaremos a continuación.
En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 1325/2011, de 2 de diciembre (FJ. 1.º), la norma del artículo 569 se expresa 'mediante un enunciado lingüístico de meridiana claridad', por lo que no consiente interpretaciones restrictivas y su régimen de posibles excepciones debe establecerse con un criterio muy estricto; en principio, solo cuando el interesado 'no fuere habido o no quisiera concurrir ni nombrar representante', según el propio precepto. Ello es así porque, señala la misma sentencia citada, la presencia del interesado es presupuesto necesario 'para que resulte garantizado el derecho a contradecir y defenderse en juicio'. Obsérvese que ese fundamento de la norma es independiente de que el lugar registrado constituya o no domicilio.
En consecuencia, la tópica jurisprudencial a cuyo tenor a los lugares que no constituyen domicilio, como garajes y trasteros, 'no les son aplicables [...] las normas procesales que regulan las garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares' (por todas, sentencias 468/2015, de 16 de julio, FJ. 1.º, o 912/2016, de 1 de diciembre, FJ. 4.º) no puede utilizarse, contra lo que parece creer la resolución aquí impugnada, para eludir la necesidad de presencia del interesado en la diligencia, precisamente porque esa presencia no se exige únicamente como garantía de la inviolabilidad del domicilio ni se extiende solo a los recintos que reúnen tal condición.
En conclusión, la presencia del interesado, siendo esta posible, es un requisito de validez de cualquier registro, y no solo de los propiamente domiciliarios; aunque solo en estos la ausencia de aquel afecte a la inviolabilidad reconocida en el artículo 18.3 de la Constitución.
En los casos de pluralidad de interesados se proyecta la misma dualidad de significados de la diligencia. Desde la perspectiva de la inviolabilidad del domicilio bastará con la presencia en el registro de alguno de los moradores, siempre que no exista entre ellos contradicción de intereses (en este sentido, además de las que acabamos de citar, sentencias del Tribunal Supremo 352/2006, de 15 de marzo, 154/2008, de 8 de abril, 291/2012, de 26 de abril, o 77/2014, de 11 de febrero, entre otras, todas apoyándose en la del Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero, aunque esta se refería, no a la presencia, sino a la validez del consentimiento prestado por uno de los moradores). En cambio, cuando lo que está en juego es el derecho del investigado a la contradicción y defensa, este es de carácter personalísimo y rige lo que, tomando el término utilizado por la jurisprudencia, podemos llamar principio de no fungibilidad: hay tantos interesados como afectados por el posible resultado de la diligencia y cada uno de ellos debe estar presente, siendo posible, en el registro.
En el sentido expuesto se pronuncian sentencias como la 929/2007, de 14 de noviembre (FJ. 5.º), y, con mayor rotundidad, la ya citada 1325/2011 (FJ.1.º). Aunque existen sentencias que, en caso de pluralidad de moradores imputados, se conforman con la presencia de los que se encuentren en la vivienda en el momento de la diligencia (así, la 402/2011, de 12 de abril, o la 420/2014, de 2 de junio, FJ.2.º), estas se preocupan de subrayar que ello solo es suficiente en caso de que todos los imputados se encuentren en libertad, pues si alguno se encuentra detenido a disposición policial o judicial no existe justificación, salvo caso de fuerza mayor, para perjudicar su derecho a la contradicción. En el mismo sentido, las citadas sentencias 1422/2001 y 584/2003 señalan que 'el principio de contradicción tiene eficacia respecto de todos y cada uno de los que han de ser parte en el proceso. Su cumplimiento respecto de uno no excusa su falta en relación a otros'; y sobre esa base decretan la ineficacia del registro practicado en ausencia del imputado detenido, aunque otro sí estuvo presente en la diligencia.
En conclusión, de nuevo contra lo que entendemos que estima tácitamente la sentencia de instancia, la presencia de la Sra. Gema en los registros del trastero y de la vivienda no suplía la ausencia en estas diligencias de su esposo, cuyo derecho a la contradicción y defensa se vio así indebidamente impedido.
El Tribunal Constitucional viene manteniendo que, en tanto la diligencia respete el contenido esencial del derecho a la inviolabilidad del domicilio (por basarse en un mandamiento judicial debidamente motivado, en el consentimiento de alguno de los titulares o en la flagrancia delictiva, o por no tener carácter domiciliario el lugar registrado), la ausencia del investigado, incluso detenido, en cuanto solo afecta al principio de contradicción, puede determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada del acta que documenta la diligencia pero no impide que su resultado pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida entonces la de contradicción ( sentencias 171/1999, de 27 de septiembre, FJ. 12, 259/2005, de 24 de octubre, FJ. 6, 219/2006, de 3 de julio, FJ. 7, 197/2009, de 28 de septiembre, FF.JJ. 9 y 10, o 918/2012, de 10 de octubre, FJ. 4.º).
El Tribunal Supremo ha venido sosteniendo tradicionalmente una tesis similar a la del Constitucional, con la sola matización de que la ausencia del imputado detenido, si no hay otros moradores presentes sin contradicción de intereses con aquel, vicia de nulidad absoluta la diligencia, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas del registro; pero en otro caso la ausencia del investigado únicamente determina la imposibilidad de valorar el resultado de la diligencia tal como resulta del acta, siendo precisa la declaración de testigos para acreditarlo, pudiendo estar entre ellos los agentes policiales que practicaron el registro ( sentencias 1108/2005, de 22 de septiembre, o 51/2009, de 27 de enero, además de la ya citada 584/2003).
Ahora bien: la tesis de que la falta de contradicción en la práctica de la diligencia pueda subsanarse mediante la declaración en juicio de los agentes policiales que la practicaron o, en su caso, de los testigos que la presenciaron, no deja de presentar cierta artificiosidad que la hace insatisfactoria. En un análisis realista, el único modo efectivo que tiene el investigado de ejercer sus derechos de defensa y contradicción es mediante su intervención en el registro, momento decisivo en el que se obtienen los elementos que le incriminan y que altera de modo irreversible el estado previo del inmueble, puesto que la contradicción
De ahí que parezca abrirse paso en la jurisprudencia, no sin contradicciones, una línea más rigurosa y exigente en orden a la necesidad de presencia en el registro del imputado. Ya la citada sentencia 1422/2001 prescindió, sin especial motivación, de suplir la ineficacia probatoria del registro
Más enérgicamente aún -y con la consecuencia de absolución de la recurrente- se manifiesta la sentencia 547/2017, de 12 de julio. En un supuesto de registro practicado en ausencia de la interesada detenida, el Tribunal Supremo no solo declara la nulidad de la diligencia, sino que, con apoyo en el mismo artículo 11.1 de la Ley Orgánica, excluye toda posibilidad de subsanar esa irregularidad mediante el testimonio policial, afirmando en su fundamento tercero que
'aunque los funcionarios de policía comparecieron en el plenario [...] no puede subsanar la presencia de tales funcionarios una diligencia que es nula, pues que con tal limitación se busca evitar que aquellas fuentes y medios de conocimiento a los que la ley cierra las puertas de la sala de audiencias puedan ser introducidos en esta por la ventana.
Dicho de otro modo, si admitiéramos que, aunque no esté presente el detenido morador de la vivienda en el registro practicado en tal vivienda, pudiera hacerse valer tal registro mediante la comparecencia como testigos de los funcionarios policiales que asistieron a la misma, estaríamos vaciando
La exclusión de pruebas derivadas, según la propia sentencia citada, alcanza no solo al acta donde se recoge el resultado de la diligencia y a la declaración de los policías que practicaron el registro, 'por cuanto ambas pruebas no son sino la materialización directa e inmediata de la vulneración del derecho fundamental', sino también a la declaración de los testigos que, como en nuestro caso, lo presenciaron 'pues han tomado un conocimiento adquirido en la práctica de una prueba constitucionalmente ilícita'.
A pesar de que subsisten sentencias del Tribunal Supremo en sentido contrario -así, la 591/2017, de 20 de julio, o la 4/2020, de16 de enero- a la más rigurosa doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer nos acogeremos en esta sentencia, aclarando tan solo que no es relevante que en la del Tribunal Supremo que seguimos hubiese una única imputada y en el caso aquí enjuiciado dos, estando una de ellas presente en el registro; pues, como hemos razonado en el precedente punto 2, el derecho de contradicción y defensa en la diligencia es personalísimo y no susceptible de representación o sustitución, salvo en los supuestos previstos en el propio artículo 569.
Ninguna de esas circunstancias de excepción concurre en el caso de autos. El Sr. Porfirio se encontraba ingresado en la prisión de DIRECCION004, distante de DIRECCION000 unos 31 kilómetros, en su mayor parte por autopista y autovía; y si bien es cierto que el interno estaba en prisión preventiva a disposición de un Juzgado Central de Instrucción y no del local que instruía las diligencias (circunstancia tenida en cuenta en la sentencia 698/1999, de 30 de abril), ello no parece un óbice insalvable en esta era de comunicaciones casi instantáneas; máxime cuando la práctica de la diligencia podía aguardar a obtener la autorización del Juzgado competente para el traslado del sospechoso, puesto que precisamente se contaba con el consentimiento para ella de la otra única moradora de la vivienda, de modo que era sumamente hacedero adoptar las medidas pertinentes de vigilancia y control, de ella y del inmueble, para prevenir la posible desaparición de fuentes de prueba en el ínterin.
Claro está, por otra parte, que la nulidad de la diligencia por el motivo analizado y la consiguiente inutilizabilidad probatoria de su resultado solo son oponibles por el acusado perjudicado por su ausencia en el registro, precisamente por el carácter personalísimo del derecho a la contradicción, que no han visto lesionado ni la Sra. Gema, presente en los dos registros cuyos hallazgos la incriminan, ni el Sr. Simón, que no pudo presenciarlos por la potísima razón de que su posible implicación en los hechos era desconocida en el momento en que se practicaron las diligencias y solo fue descubierta a raíz de su resultado. Estos acusados también impugnan la validez de los registros por otros motivos, que serán analizados al examinar sus recursos, pero el que ahora nos ocupa no puede beneficiarles.
Ciertamente, en los hechos probados de la sentencia de instancia, reproduciendo literalmente lo que al respecto se afirma en el escrito de acusación, se dice que las seis pastillas de MDMA que fueron ocupados en poder de este acusado en el momento de su detención estaban 'destinadas a su distribución y venta [a] terceros'; pero esta afirmación no encuentra sustento en la apreciación de la prueba, que se centra exclusivamente en la heroína encontrada en el trastero y, a nuestro juicio, constituye una inferencia carente de suficiente fundamento. En efecto, resulta en extremo inverosímil, hasta el punto de quedar por debajo del umbral de la duda razonable, que una persona que se dedica a la importación y distribución de grandes cantidades de heroína -pues esa es la hipótesis policial asumida en la sentencia impugnada- dedique parte de su tiempo a la actividad infinitamente menos lucrativa de la venta al por menor de unas cuantas pastillas de éxtasis. Si la inferencia del destino al tráfico está basada implícitamente en que el acusado no ha tratado de acreditar su condición de consumidor de la sustancia, habrá que tener en cuenta que el MDMA es quizá la más característica de las llamadas drogas de uso recreativo, con un patrón de consumo más o menos ocasional en momentos puntuales, lo que forzosamente ha de relajar las exigencias probatorias de esa condición de consumidores, y así lo ha reconocido la jurisprudencia ( sentencias, por ejemplo, 983/2000, de 30 de mayo, 237/2003, de 17 de febrero, u 86/2010, de 9 de febrero, todas ellas en casos de consumo compartido, pero con doctrina aplicable
II.- Recurso de la defensa de Gema
En primer lugar, la parte recurrente, con invocación de los derechos constitucionales a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías, se queja agriamente de lo que considera una mala praxis policial, al insistir los agentes en el registro del trastero y la vivienda del matrimonio acusado, recabando y obteniendo para ello el consentimiento de la Sra. Gema, a pesar de que con anterioridad se les había denegado el mandamiento judicial solicitado para tales diligencias, por falta de indicios suficientes para servir de fundamento a la medida.
La sentencia de instancia rechaza esta queja aduciendo la competencia autónoma de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para la investigación de los delitos, en virtud de la cual 'son muchas las investigaciones policiales realizadas sin intervención judicial, aun cuando se hubiere ya incoado un procedimiento, sin perjuicio de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado de las mismas, como así fue en el presente caso, por lo que no se vulnera derecho alguno de los investigados'. El argumento, con ser indiscutible en términos generales, ofrece perfiles mucho más discutibles en el concreto caso de autos, al tratarse de una investigación que implicaba una medida restrictiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y de una actuación policial que se realizaba no tanto 'sin intervención judicial' como soslayando una previa decisión contraria del Juzgado instructor.
Desde luego, el ordenamiento español confía a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad un espacio autónomo de investigación preprocesal, que alcanza incluso a la detención del supuesto delincuente, no subordinado a la autorización o supervisión judicial salvo cuando se estiman necesarias diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales, como el registro domiciliario o las escuchas telefónicas. Así resulta, no solo de los artículos 126 de la Constitución y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocados en la sentencia impugnada, sino también de los artículos 11.1 g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y 549.1 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En esa actividad de investigación preprocesal los agentes pueden actuar por propia iniciativa, como expresa y literalmente les autoriza a hacer el artículo 2.º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, de regulación de la Policía Judicial. Pero, una vez iniciado el procedimiento judicial, esa autonomía deja paso a un principio de subordinación funcional. El artículo 550.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es taxativo: 'en las funciones de investigación penal, la Policía Judicial actuará bajo la dirección de los juzgados y tribunales y [en su caso] del Ministerio Fiscal'; en el mismo sentido, los artículos 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 10 del Decreto 769/1987, este con específica referencia a las unidades orgánicas de policía judicial, como lo eran las que actuaron en esta causa, tanto de la Policía como de la Guardia Civil.
Claro está que este principio de subordinación y dependencia funcional no convierte a los agentes de policía judicial en autómatas o marionetas que no puedan hacer nada que no haya sido expresamente ordenado o autorizado por la autoridad judicial o, en su caso, fiscal; pero una cosa es reconocer a los agentes que investigan un delito ya 'judicializado' un cierto margen de actuación por propia iniciativa, sin la cual la mayoría de esas investigaciones estarían condenadas al fracaso, y otra bien distinta dar por bueno que actúen, no ya sin instrucciones concretas del Juez, sino al margen y en contra de sus decisiones, buscando expedientes con que soslayarlas cuando discrepan de ellas, muy en especial cuando están en juego derechos fundamentales como el de la inviolabilidad domiciliaria.
Hay al menos un precedente en que una actuación policial en todo similar a la que denuncia la defensa llegó a conocimiento del Tribunal Supremo, que adoptó ante ella una decisión mucho menos deferente que la escogida en nuestro caso por el tribunal
'la invasión domiciliaria, lesionando un espacio de la intimidad constitucionalmente protegido, se realizó de espaldas y en contra de la decisión judicial, burlando y sorteando la autoridad del Juez y buscando un artificio para justificar la ejecución de una diligencia que afecta a los derechos básicos de la persona que inmediatamente antes había sido denegada, máxime si se tiene en cuenta que entre la negativa del Juez y la entrada y registro -apenas separadas por unas horas- no aparecieron hechos o datos nuevos que pudieran justificar tan drástica medida y, de haber aparecido, nada obstaba para que éstos fueran puestos en conocimiento del Juez para que considerara la decisión, debiendo significarse en este punto la estricta subordinación en la actuación de la Policía Judicial a las órdenes e instrucciones que reciban de los Jueces y Tribunales que son los que desarrollan la exclusiva competencia en la dirección de las investigaciones a que se dirige el procedimiento incoado por dichos órganos jurisdiccionales [...]'
Sobre esa base, la sentencia 1307/2005 sanciona tal conducta policial decretando 'la nulidad radical tanto del acta de la diligencia que obra en autos, como del acto llevado a cabo', a pesar de que la unidad policial actuante había obtenido el consentimiento de los moradores presentes para efectuar la entrada y registro.
Bien es verdad, no obstante, que la sentencia que venimos citando es el único precedente que hemos localizado en las bases de datos, acaso por lo insólito (por fortuna) del supuesto; y que en la decisión de nulidad del registro no pudieron dejar de pesar otros dos factores concomitantes de que la propia sentencia se hace eco, como eran las dudas acerca de que la autorización de los moradores 'se hubiera realizado con la total libertad de decisión que exige la doctrina de esta Sala' y, sobre todo, el hecho de que 'la diligencia policial pudiera ser inconstitucional por haberse practicado sin la presencia de los acusados detenidos' (reafirmando lo que hemos mantenido en el fundamento anterior), pese a que la propia sentencia señala que la nulidad se declara con independencia de esta última circunstancia.
A nuestro juicio, no dándose esos dos elementos adicionales de ilicitud de la diligencia (sobre la validez del consentimiento de la titular del domicilio habrá que volver), la consecuencia de nulidad del registro resultaría excesiva en nuestro caso para sancionar la indudable mala praxis policial, para lo que habría sido suficiente, en su día, acudir a la facultad judicial de instar el ejercicio de la potestad disciplinaria que prevé el artículo 17 del citado Real Decreto 769/1987; pues, a fin de cuentas, lo que ha quedado malparado por la actuación de los agentes a espaldas del Juez de Instrucción es la posición institucional de subordinación de aquellos a este, y no, por esa sola circunstancia, ningún derecho fundamental de los investigados, en lo que, a la postre, coincidimos con la sentencia impugnada.
Esta, por su parte, añade al argumento de autonomía de la actuación policial, que acabamos de rechazar, otro en el que niega la premisa mayor del razonamiento en que se sustenta la sentencia del Tribunal Supremo de cuya tesis se aparta: puesto que un trastero no tiene la condición de domicilio, no hubo en el caso de autos una 'invasión domiciliaria' (entre comillas en la sentencia de instancia: otra cita implícita de la 1307/2015), de modo que, si no era preciso solicitar la autorización judicial para la entrada y registro, es irrelevante que esta hubiera sido denegada y que la policía sorteara esa negativa acudiendo al consentimiento de la interesada. Este otro argumento, aplicable solo al registro del trastero (no, por supuesto, al de la vivienda) nos conduce al segundo punto objeto de controversia en la instancia y en el recurso.
'..a los efectos del derecho a la inviolabilidad del domicilio, ha de entenderse, de conformidad con la doctrina constitucional [...] que el garaje y trastero en el que se encontró la cocaína forman parte del domicilio del recurrente. En efecto, si este derecho fundamental de la persona se ha establecido 'para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública' [...] es evidente que el garaje o trastero forma parte del domicilio, pues ha de entenderse que se trata de un lugar dependiente de la voluntad de su titular a los efectos de la privacidad y de la exclusión de terceros.'
Conviene observar que en esta sentencia no se establece restricción alguna, ni de comunicación directa entre trastero y vivienda (en el caso origen del asunto el trastero estaba en el garaje comunitario) ni de ejercicio de actividades de la vida privada dentro del trastero (lo que resultaría bastante absurdo). La sentencia impugnada dice que la sentencia 171/1999 solo afirma la protección domiciliaria del trastero 'si se acredita que en él se desarrollan actos propios de la privacidad' (entrecomillado en el original, como si se tratase de una cita textual), pero esa expresión condicional, como puede verse en la cita de más arriba, no figura en el texto.
Ocurre, sin embargo, que la sentencia 171/1999 es la única del Tribunal Constitucional que afirma expresamente que un trastero situado en un elemento común del edificio goce de la inviolabilidad del artículo 18.2 de la Constitución, y además lo hace en un
Por lo que se refiere a la sentencia 82/2002, la pretendida cita que atribuye al Tribunal Constitucional la afirmación de que a garajes y trasteros no les son aplicables las garantías de la inviolabilidad constitucional del domicilio no es sino un malentendido del Tribunal Supremo en su sentencia 912/2016, que arrastra al tribunal
Parece claro, en conclusión, que el Tribunal Constitucional no tiene una doctrina claramente establecida sobre si los trasteros gozan de la protección constitucional del domicilio
La razón de esta salvedad es obvia: aunque en un trastero normalmente no se va a realizar ninguna actividad de la vida privada (comer, dormir, vestirse, reunirse, etc.), si el trastero está dentro de la vivienda o en comunicación directa con ella (a través de una puerta, de un pasillo o de una escalera de la propia vivienda), forma parte inseparable del mismo recinto que la vivienda propiamente dicha y, por tanto, queda dentro del espacio en que los moradores desarrollan esa vida privada y ejercen su
En principio, sería fácil afirmar que en estos casos no hay comunicación directa entre cada trastero y su respectiva vivienda, pues para llegar de uno a otra hay que recorrer un trayecto más o menos largo a través de elementos comunes (ascensores, vestíbulo del portal, escaleras...). Pero la jurisprudencia en materia de robo en casa habitada, a la que quieren acogerse los recursos, es la que oscurece una cuestión que el sentido común vería clara.
Como es sabido, el acuerdo plenario de 15 de diciembre de 2016 establece que 'los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada', siempre que reúnan las características de contigüidad (horizontal o vertical) con las viviendas, cerramiento, unidad con el cuerpo de la edificación y comunicación interior con el resto del edificio. Cabe preguntarse, entonces, si esa protección reforzada de trasteros y garajes en relación con el derecho de propiedad no será extensible a la protección de la inviolabilidad domiciliaria.
En nuestro caso, el trastero registrado estaba situado en el garaje subterráneo del edificio. La policía, que además del registro llevó a cabo una innecesaria diligencia de 'inspección ocular técnico-policial' del trastero (folios 75 y siguientes), describe detalladamente su interior, pero silencia consignar cómo se llega a él; aunque en el juicio oral los agentes declararon que el garaje estaba comunicado con el resto del edificio mediante un ascensor; que es además lo habitual en estos casos. Por tanto, el trastero registrado tendría la consideración de dependencia de casa habitada a los efectos del acuerdo plenario citado
Ahora bien: este acuerdo no debe extrapolarse del ámbito del robo para el que fue expresa y únicamente establecido. Ello es así porque la extensión del robo en casa habitada a las dependencias de esta no tiene como finalidad principal la protección de la inviolabilidad del domicilio (no hay una figura equivalente en el allanamiento de morada), sino, sobre todo, la prevención del riesgo para la vida o la integridad física de los moradores que podrían aparecer por esas dependencias durante la comisión del delito patrimonial. De hecho, hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 la agravación del robo por cometerse en casa habitada o en sus dependencias se limitaba al robo con fuerza en las cosas, lo que se explica porque en el robo con violencia o intimidación ese riesgo está presente por definición. Esa finalidad de la norma (la protección de las personas, no del domicilio) explica perfectamente que el Tribunal Supremo haga una interpretación acaso extensiva del concepto de dependencias del artículo 241.3 del Código Penal para los edificios de viviendas en régimen de propiedad horizontal, pero no permite extender esa misma interpretación a los efectos de la inviolabilidad domiciliaria frente a entradas y registros.
Debe reconocerse que la alegación es ingeniosa, pero no puede ser tomada en serio, y no solo por su inverosimilitud intrínseca. Por un lado, un trastero en un garaje no reúne las mínimas condiciones necesarias para el rezo de un buen musulmán: ni hay donde hacer el
Tampoco puede ampararse el trastero en la inviolabilidad del domicilio, en tanto que proyección de la vida íntima familiar, por el hecho de que en él se guardaran juguetes o fotografías. El almacenamiento de objetos procedentes de la vivienda es el destino normal de un trastero, y el hecho de que se encuentren allí es precisamente indicativo de que tales objetos no son ya de uso cotidiano.
Resulta claro, sin embargo, que ninguna de las informaciones que se echan en falta era exigible. En la diligencia que documenta el consentimiento de la Sra. Gema al registro de la vivienda (folio 30), con asistencia de letrado, se hace constar detalladamente cuál era el motivo y objetivo de la diligencia (por otra parte obvio, después de que apareciera droga en el registro del trastero): 'las sospechas de hallar en él [en el domicilio] sustancias estupefacientes, dinero, documentación, teléfonos, material informático, joyas u otros efectos que por su valor puedan proceder del beneficio obtenido por el tráfico de sustancias estupefacientes'; y asimismo se informa a la titular del domicilio de la posibilidad de negar eficazmente su consentimiento: 'se le hace saber que el artículo 18 de la vigente Constitución española protege la inviolabilidad de su domicilio, por lo que no se puede realizar registro en el mismo, salvo en los casos de flagrancia delictiva, resolución judicial o consentimiento de su titular'. Ni el letrado presente solicitó ninguna información adicional ni era precisa ninguna otra para que la titular del domicilio pudiera tomar una decisión debidamente informada.
Desde luego no era preciso, por obvio, que se dijese a la Sra. Gema que el resultado del registro podía incriminarla a ella y a su marido, y la policía no tenía ningún deber de informarle de la previa resolución judicial denegatoria (dato que a esas alturas, además, era ya irrelevante, tras el hallazgo de droga en el trastero), ni mucho menos de los resultados obtenidos en la investigación previa que justificaban la necesidad o conveniencia del registro, como si se tratase de solicitar un mandamiento judicial. El derecho de acceso a las actuaciones que establece el artículo 520.2 d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal va referido a los elementos 'que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad' y no al consentimiento para el registro; y en todo caso, insistimos, hay que tener en cuenta que dicho consentimiento se pidió en relación con la vivienda una vez que se había llevado a cabo el registro del trastero con el resultado que conocemos, de suerte que era sobradamente evidente cuál era el dato fundamental que servía de fundamento a la medida que ahora se solicitaba.
En realidad, las alegaciones que analizamos en este apartado parecen dirigirse más bien al consentimiento prestado por la Sra. Gema al registro del trastero, pero ya hemos razonado en el fundamento anterior que para esa diligencia tal consentimiento era prescindible, lo que hace superflua la valoración de las condiciones en que se prestó.
En primer lugar, la Sra. Gema no tenía la condición de testigo, sino la de investigada como posible autora del delito -y detenida en tal condición-, por lo que el derecho que le asistía no era el de no declarar contra su marido, sino, pura y simplemente, el de no declarar en absoluto ( artículo 520.2 a) de la Ley de Enjuiciamiento ), del que fue oportunamente informada (folio 26), contando con asistencia letrada para decidir acerca de su ejercicio.
En segundo lugar, el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece una excepción a la obligación general de los testigos de declarar 'cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado' que establece el artículo 410, y no guarda relación con la prestación de consentimiento para un registro, que ninguna dispensa por razones de parentesco necesita, precisamente porque ese consentimiento nunca constituye una obligación del titular de la inviolabilidad domiciliaria.
Por último, tras el hallazgo de la heroína en el trastero y con su marido preso justamente por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, la Sra. Gema no podía ignorar las repercusiones (adicionales, habría que decir) que en perjuicio de su marido podía tener el registro de la vivienda para el que se solicitaba su consentimiento, de cuya voluntariedad había sido debidamente informada.
Así pues, con esta última observación concluye el análisis de las objeciones opuestas a los registros, cuyos resultados pueden ser válidamente utilizados como pruebas de cargo contra la apelante y también contra el tercer coacusado, el Sr. Simón, cuyo recurso se limita en este punto a adherirse a las alegaciones de los otros dos apelantes.
Por lo que se refiere al delito contra la salud pública, tras citar extensamente la doctrina jurisprudencial que excluye la coautoría en dicho delito, a título de posesión compartida, por el mero hecho de la convivencia familiar en el domicilio donde se guarda la droga, aunque sea con conocimiento de esa circunstancia (por mencionar alguna reciente, sentencias 270/2018, de 5 de junio, FJ. 2.º-3, o 655/2020, de 3 de diciembre, FJ. 12.º-2, ambas con cita de otras muchas anteriores) la sentencia impugnada afirma que la prueba practicada acredita indiciariamente, pero 'de forma concluyente', no solo que la Sra. Gema 'tenía conocimiento y disponibilidad de la droga que se hallaba en el trastero, sino, además, que realizaba 'actividad propia' por sí misma, encaminada a procurar o facilitar esa transmisión a terceros'. Los datos indiciarios que sustentan esa conclusión son, según la propia sentencia, dos:
Sobre la base de estos dos datos indiciarios, el tribunal
Ante todo, ya hemos señalado, a propósito del recurso del Sr. Porfirio, que no puede utilizarse como indicio incriminatorio que los acusados se reunieran con una pareja investigada en otra causa por tráfico de drogas, en tanto que no constan los resultados de esa otra investigación. Esa inferencia crearía el riesgo, de que, tras basarse, al menos en parte, la condena de la acusada en esa reunión con la pareja sospechosa, se conociese que esta había sido absuelta o sobreseída en la otra causa, por no acreditarse la conducta delictiva que se le atribuía, lo que destruiría
Ocurre, además, que aun admitiendo, a efectos dialécticos, la hipótesis de que los miembros de la pareja sospechosa fueran efectivamente traficantes de droga, ello tampoco sería suficiente para sostener la participación de la acusada en el delito. La Sra. Gema solo ha sido observada en dos ocasiones, ambas en su propia casa, en compañía de tales personas. En una de ellas, en la terraza de la vivienda -es decir, a plena vista- y estando presente también su marido, circunstancias que hacen el episodio carente de significado incriminatorio, al menos para ella, al ignorarse de qué hablaban los cuatro en ese momento, que bien podría ser una conversación inocua, acaso posterior a una 'reunión de negocios' mantenida en el interior sin su presencia.
En cuanto a la reunión postrera, a hora ciertamente intempestiva para una visita social, es relevante que se produjera inmediatamente después de la detención del Sr. Porfirio, sin que conste a iniciativa de quién se produjo el encuentro ni cuál fue su objeto, que, desde luego, no fue, como habría parecido lógico en la hipótesis acusatoria, poner a salvo la droga guardada en el trastero, que seguía allí al día siguiente. No hace falta tener la inventiva de un guionista de alguna conocida serie televisiva de las muchas que tienen por argumento el tráfico de drogas para imaginar posibles desarrollos de esta reunión que no implican la culpabilidad de la acusada: los visitantes pudieron acudir a casa de la Sra. Gema para preguntarle dónde escondía la droga su marido, y ella lo ignoraba; o para tranquilizarla sobre el futuro de su marido y advertirle que no contara a la policía nada que pudiera incriminarlos a ellos, y así sucesivamente. Todo ello, insistimos, en la hipótesis de que la pareja sospechosa estuviese realmente implicada en el tráfico de drogas, lo que no está acreditado en esta causa. Y no deja de llamar la atención que el Juzgado de Sevilla que investigaba a la pareja rechazase la inhibición acordada en su favor por el de DIRECCION000 que instruía estas diligencias, aduciendo precisamente, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que la visita de la pareja a la Sra. Gema no indicaba una relación delictiva entre ellos (folio 702, en relación con el 705). Huelga decir, por último, que el hecho de que la acusada se asomara a la ventana, en caso de que su actitud de espera no sea solo un juicio de intención subjetivo de los agentes, solo indica que estaba advertida previamente de la visita, y carece por ello de significado incriminatorio.
En cuanto al segundo indicio utilizado en la sentencia, la posesión del dinero y los relojes, es obvio que beneficiarse de las ganancias de una actividad ilícita, además de ser inevitable entre cónyuges, no permite suponer que se haya intervenido en su comisión; y precisamente por ello se creó la figura del partícipe a título lucrativo del artículo 122 del Código Penal, cuya responsabilidad es exclusivamente civil. Esta observación vale igualmente para desvirtuar el argumento final de la sentencia impugnada, que no es más que una paráfrasis de este pretendido indicio. Por otra parte, el hecho de que la acusada fuera interceptada, también tras la detención de su marido, cuando circulaba en su automóvil llevando dos relojes Rolex y casi 33.000 euros en efectivo puede interpretarse como un indicio de blanqueo, o más probablemente de encubrimiento impune ( artículo 451-2.º en relación con el 454 del Código Penal), pero no es posible establecer ninguna relación entre ese hecho y la autoría del delito contra la salud pública.
Claro está que, una vez que hemos establecido la admisibilidad como prueba del hallazgo de la heroína en el trastero, esa droga solo podía pertenecer a uno de los dos cónyuges titulares del mismo, o a ambos. Pero lo poco que sabemos por la somera investigación policial previa apunta a que no era la Sra. Gema, sino su marido (contra el que no se puede utilizar el hallazgo) quien tendría la posesión del alijo. Era sobre el Sr. Porfirio, y no sobre su esposa sobre quien recaían las sospechas iniciales; era él, y no ella, quien tenía antecedentes por tráfico de drogas en Turquía; a él, y no a la Sra. Gema, se refería la extrañísima llamada anónima que recibió la Guardia Civil informando del depósito de la droga en el trastero; él, y no ella, quien fue visto en reiteradas reuniones con la pareja sospechosa y realizando desplazamientos en automóvil con trayectos anómalos para evitar seguimientos.
Que la Sra. Gema tuviera las llaves del trastero, donde no solo apareció la droga, sino también los objetos domésticos que es de esperar se guarden en un local así, o que fuera ella la titular de los contratos de arrendamiento de la vivienda y del propio trastero (recordemos que ella es de nacionalidad española, no así su marido) son circunstancias normales que carecen de significado incriminatorio.
Por cuanto se lleva dicho, en definitiva, procede, con estimación del motivo que nos ocupa, la absolución de esta acusada por el delito contra la salud pública por el que venía condenada en primera instancia.
Desde luego, no cabe ignorar que, aunque el de tenencia ilícita de armas se considera en general como un delito de propia mano, en el sentido de que solo puede ser autor de él quien goce personalmente de la posesión del arma sin la licencia requerida (así, sentencias 2123/2002, de 16 de diciembre, FJ. 2.º, 960/2007, de 29 de noviembre, FJ. 3.º, u 84/2010, de 18 de febrero, FJ. 12.º), ello no obsta para que quepa la coautoría en supuestos de tenencia compartida, pues la realización de la acción nuclear del tipo alcanza no solo al portador físico del arma en un momento determinado, sino a cuantos sujetos, con posesión mediata, mantienen la disponibilidad sobre ella, con posibilidad de utilización indistinta por unos u otros de forma simultánea o sucesiva, independientemente de quién sea en cada momento concreto el tenedor material o usuario del arma (además de las ya citadas, sentencias 475/2002, de 15 de marzo, FJ. 1.º, o 555/2007, de 27 de junio, FJ. 15.º, entre otras muchas).
Ahora bien, la propia jurisprudencia previene contra una excesiva ampliación de la figura de la tenencia conjunta o posesión mediata por varios sujetos. Así, por ejemplo, la sentencia 68/1998, de 28 de enero de 1999 (
En el caso de autos la sentencia impugnada considera que se dan los presupuestos de la posesión compartida entre los dos cónyuges acusados solo sobre la base de que 'ambos participaban en la misma actividad de tráfico de drogas [y] ambos acusados directamente estaban relacionados con el arma, que estaba en el domicilio que ambos compartían'. Fácil es ver que este razonamiento no respeta las exigencias de la lógica en la utilización de la prueba indiciaria. El primer argumento no solo queda privado de base por lo que hemos dicho en el fundamento anterior acerca de la falta de prueba de la participación de la Sra. Gema en el delito contra la salud pública, sino que, aun admitiendo a efectos dialécticos esa participación, supone una regla de inferencia en exceso abierta e inconcluyente, porque del hecho de que dos cónyuges se dediquen al tráfico de drogas no se sigue necesariamente que ambos compartan la disponibilidad de un arma, que no es un elemento inherente a esa actividad delictiva. Y el segundo argumento parte de una premisa inválida y contradictoria con la doctrina jurisprudencial, al dar por sentado que basta compartir el domicilio para compartir la disponibilidad el arma que se halla en su interior.
Lo cierto es que la Sra. Gema atribuyó desde un principio la posesión de la pistola a su marido (folio 41), y lo hizo, además, de forma detallada y expresiva, relatando, ya en su declaración judicial, que tuvieron una fuerte discusión por ese motivo cuando el Sr. Porfirio la trajo a su casa (folio 95). No hay ningún elemento de prueba que desmienta esa versión. El hecho de que la acusada supiera el lugar donde se guardaba el arma no permite por si solo atribuirle disponibilidad sobre ella, y, más bien, el hecho de que se lo indicara a los agentes que practicaban el registro apuntaría a que no se consideraba responsable de su existencia.
En definitiva, nos encontramos en la sentencia impugnada, usando las palabras de la citada sentencia 454/2015, 'ante la ausencia de un razonamiento lógico y con base probatoria de cómo y por qué queda acreditado ese uso indistinto y disponibilidad' por parte de ambos cónyuges del arma encontrada en la vivienda, que la acusada atribuye en exclusiva a su marido. Ello determina que haya de estimarse también este motivo del recurso de la primera, con la consiguiente absolución por el delito del artículo 564 del Código Penal.
Por las mismas razones expresadas al examinar el recurso del Sr. Porfirio (fundamento 3.º-3), pospondremos el análisis de la posible responsabilidad de esta acusada por el delito de blanqueo de capitales hasta haber resuelto el recurso del coacusado Simón, condenado también por un delito contra la salud pública, que, al menos en abstracto, podría ser presupuesto y origen del blanqueo por el que lo han sido ambos cónyuges.
III.- Recurso de la defensa de Simón
Tales indicios son dos: la aparición de las huellas digitales de este acusado en una bolsa de plástico que contenía alguno de los paquetes de heroína y en la cinta de embalar que envolvía otro de los paquetes, y su presencia en DIRECCION000 en fechas coincidentes con la intervención policial. De ambos hechos trata el recurso de dar una explicación inocua, pero el esfuerzo resulta infructuoso.
Por lo que se refiere a las huellas digitales, la versión exculpatoria se basa en un posible contacto casual previo con los materiales que luego habrían sido reutilizados para contener o envolver los paquetes de droga. La explicación de esta insólita coincidencia es, como poco, algo rocambolesca: el acusado trabaja para un tal Ángel Daniel (que testificó en juicio confirmando su versión), quien en alguna ocasión le ha encargado colaborar en la descarga de los camiones de la empresa de Porfirio. La carga de los camiones venía en palés muy pesados, y alguna vez el camión no tenía rampa o el destinatario no tenía carretilla elevadora, de modo que había que descargar a mano, lo que exigía fragmentar los palés, rompiendo los plásticos que los envolvían, lo que puede explicar que las huellas del acusado se imprimieran en ellos, que quedaban luego arrumbados en el propio camión y que pudieron ser reutilizados para envolver la droga. Pero esta alambicada hipótesis no explica que las huellas aparecieran en una bolsa de plástico estampado de pequeño tamaño, que no es un objeto de uso normal para el transporte de mercancías, y, sobre todo, en la cinta de embalar -no un genérico 'plástico', como dice el recurso- que envolvía directamente uno de los paquetes de heroína, puesto que la cinta de embalar no es susceptible de reutilización, ya que es de general experiencia que queda inútil, por pérdida o deterioro de su capa adhesiva, cuando se separa del objeto que se ha precintado con ella.
Otras alegaciones con las que se intenta enervar este crucial indicio carecen de consistencia. No es cierto, en primer lugar, que en los envoltorios de la droga se revelaran además huellas digitales anónimas (es decir, pertenecientes a una persona no incluida en el sistema automático de identificación dactilar); lo que se hallaron fueron otras huellas superpuestas, empastadas o muy parciales (folio 376), que por ello no permitían la identificación; de modo que no es posible afirmar que otras personas tocaran también los paquetes, lo que en cualquier caso es bastante probable, pero carece de relevancia exculpatoria del acusado. Tampoco es relevante que no aparecieran huellas del acusado en la manilla o picaporte del trastero donde se encontró la droga, porque para la hipótesis de la acusación no es necesario que este acusado llevara personalmente la droga hasta el lugar donde fue encontrada, pudiendo haberse limitado a embalarla, cargarla, descargarla o entregarla a su destinatario en otro lugar. Por último, no es comparable la aparición de una huella en la cinta de embalar que cierra una caja opaca (que es el supuesto de la sentencia que se pretende utilizar como término de comparación) y la de una huella en la cinta que envuelve directamente un paquete de droga, pues en el primer caso no es posible afirmar el conocimiento del contenido por el sujeto que estampó la huella, conocimiento que en el segundo es indudable.
El segundo indicio, la presencia en DIRECCION000 del acusado en coincidencia temporal con los hechos, tiene ya un valor complementario, frente a la potencia inculpatoria de las huellas digitales, pero en todo caso no puede ser desvirtuado por la explicación laboral que proporcionan el acusado y el testigo de descargo antes mencionado, pues dicha explicación, más que exculpar al primero, arroja sospechas sobre la verdadera intervención del segundo, cuyo desplazamiento desde Oviedo a la ciudad malagueña, precisamente a raíz de la detención del Sr. Porfirio, de modo inmediato y supuestamente para hacerse cargo de la gestión de la empresa de transportes a petición de la esposa del detenido, no deja de resultar extraño; y a esas sospechas aluden las dudas que expresa la sentencia impugnada en el pasaje que suscita la queja de la defensa.
En otro orden de cosas, parece claro que tener una actividad laboral más o menos intermitente en el transporte o la descarga de mercancías, como la defensa de este apelante ha acreditado documentalmente, no excluye que el mismo sujeto se implique, siquiera sea de modo ocasional, si fuera tal el caso, en una operación de tráfico de drogas. Y tampoco es relevante que el matrimonio acusado niegue conocer al Sr. Simón, pues no es preciso para la hipótesis acusatoria que hubiera una relación personal o contacto directo entre ellos, ni que tampoco lo conociera de antemano la policía, lo que no es de extrañar cuando la investigación se desarrollaba en Málaga y este acusado reside en Asturias.
Así pues, la llamada prueba indiciaria es suficiente para acreditar la intervención que se atribuye al recurrente sin margen de duda razonable. Y esa participación en el tráfico de drogas se incluye sin lugar a dudas en el tipo de la autoría. Como recuerda el reciente auto del Tribunal Supremo 1088/2021, de 21 de octubre, la conducta penada en el artículo 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o consumo ilegal de sustancias estupefacientes, entre los que se incluyen todos los necesarios para el desplazamiento de la droga con objeto de aproximarla al mercado final (así, por todas, sentencia del Tribunal Supremo 693/2008, de 31 de octubre, FJ. 3.º); y una actuación de ese tipo, sea la carga, el transporte o la descarga del alijo, o todas ellas, es la que realizó este acusado, dejando al ejecutarla impresas sus huellas digitales en el objeto material del delito, como prueba indubitable, en las condiciones del caso, de su autoría. El motivo principal del recurso debe ser desestimado y confirmada la condena del recurrente como autor de un delito contra la salud pública.
En efecto, para mejor sostener su tesis el recurrente prescinde de las impresiones de sus huellas digitales reveladas en la bolsa de plástico que contenía otros dos paquetes de heroína y una segunda bolsa con la misma sustancia; huellas digitales que ya hemos dicho que no es verosímil que se produjeran en un contacto inocuo durante la descarga de mercancías lícitas. Sumando esas muestras se supera holgadamente la barrera de los 300 gramos de heroína pura, (folios 222 y 223, en relación con el 81). Sobre todo, se olvida que todos los paquetes -no las bolsas- eran de idéntico aspecto, como acredita el reportaje fotográfico (folios 81 a 84)) y se encontraron juntos, lo que postula su pertenencia a un mismo alijo; de modo que el hecho de que solo hubiera huellas identificables del acusado en uno de tales paquetes y en la aludida bolsa no impide inferir que la conducta de aquel se extendió a la totalidad de la droga encontrada en el trastero. El motivo debe ser desestimado.
Aunque no hay por qué dudar del informe pericial que atribuye al acusado un DIRECCION005 por dependencia moderada/grave de cannabis', ese diagnóstico no basta para apreciar la atenuante postulada, a falta de toda precisión sobre en qué medida ese trastorno ha mermado o alterado las bases de la imputabilidad del sujeto, su capacidad para ser motivado por la norma penal. No puede sino venir al caso la archiconocida tópica jurisprudencial que señala que 'no es suficiente la simple condición de drogadicto para la apreciación de una atenuante, si el consumo crónico de droga no ha afectado a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto' (por citar alguna, sentencias 895/2016, de 30 de noviembre, 200/2017, de 27 de marzo, 142/2018, de 19 de junio, o 30/2019, de 29 de enero); y esa afectación no resulta en absoluto de la prueba disponible.
Falta, además, en todo caso, el elemento etiológico, expresado en el precepto con la exigencia de que el delito se cometa 'a causa' de la adicción, lo que por lo general limita la apreciación de esta atenuante a supuestos de la llamada delincuencia funcional a la drogodependencia, es decir a supuestos de tráfico al por menor de estupefacientes o de delitos patrimoniales de apoderamiento, cuyos autores cometen unos u otros como medio de obtener medios económicos con los que financiar el coste de su propia adicción (véase en este sentido, por todas, sentencias 412/2017, de 7 de junio, o 98/2020. de 5 de marzo, FJ. 2.º); y aunque pudiéramos extender la eficacia atenuatoria de la drogadicción a casos de la llamada delincuencia asociada a ella, incluso como atenuante analógica, tampoco se advierte qué relación de sentido, qué influencia causal, directa o indirecta, hay entre la supuesta adicción del acusado y su participación en una operación de tráfico de drogas al por mayor.
Esa ausencia del necesario factor etiológico o de causalidad psíquica entre la adicción y el delito cometido se reafirma si se tiene en cuenta que, según el propio informe pericial, la única droga a la que es dependiente el acusado es el cánnabis, sustancia que es insólito que produzca síndromes carenciales de importancia y que en sus diferentes preparaciones es, hoy por hoy y en nuestro país, fácilmente accesible y de precio asequible, lo que hace aún más difícil encontrar el vínculo entre su consumo, por dependiente que sea, y la comisión de cualquier delito.
Si, extremando hasta el exceso una valoración
Así pues, también este último motivo subsidiario debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso de este apelante, respecto al cual la sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada.
Desde luego, el delito de blanqueo de capitales no puede convertirse en un delito de simple sospecha, basado en el solo dato de la ostentación de bienes o medios económicos de origen desconocido y, por ello, presumiblemente ilícito. Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 178/2010, de 8 de marzo, que 'si bien es cierto que no es necesario que el delito origen de los bienes haya sido comprobado formalmente en una sentencia, no es menos cierto que es ineludible comprobar que los bienes provienen de un delito cometido, consecuentemente, antes de la adquisición, conversión o trasmisión u ocultamiento de los bienes'. Ese delito antecedente, además, ha de ser concreto, no bastando afirmar el origen de los bienes en una indeterminada, y por ello inaprehensible, 'actividad delictiva' que no se vincule con ningún delito específico (por todas, sentencias del Tribunal Supremo 618/2009, de 1 de julio, FJ. 2.º, o 257/2016, de 1 de abril, FJ. 2.º-2, ambas con cita de la anterior 1199/2005, de 24 de octubre).
A falta de una actividad delictiva previa suficientemente identificada y acreditada a la que pudiera servir de cobertura y cauce de reciclado -como se denomina en Italia al blanqueo- de sus beneficios, carece de relevancia que la empresa del acusado tuviera mayor o menor actividad real -y alguna, desde luego, tenía, como demuestra la prueba aportada en el acto del juicio por la defensa, y así acaba por reconocerlo la sentencia impugnada en el fundamento cuarto, en contradicción con la negativa absoluta plasmada en los hechos probados, aunque ello no bastaría para excluir el delito-; al igual que son irrelevantes las irregularidades fiscales, laborales y de seguridad social en que 'Transhara' incurriera, o que la empresa figurase como titular formal de determinados bienes suntuarios utilizados personalmente por su único socio y administrador, práctica esta, por cierto, nada insólita como medio de elusión o evasión tributaria y no ligada necesariamente al origen delictivo de esos bienes.
No cabe, por último, vincular el delito de blanqueo de capitales a la presunta actividad de tráfico de drogas realizada por el acusado en Turquía. Por un lado, esa actividad delictiva no está suficientemente acreditada, pues consta la existencia de una orden internacional de detención por ese delito, pero no que haya recaído una sentencia de condena firme en aquel país, sin la cual se carece de cualquier elemento probatorio para afirmar la existencia de esos supuestos hechos acaecidos fuera del territorio nacional, como tampoco consta la importación a nuestro país de esas posibles ganancias. Por otro lado, no es de blanquear las ganancias obtenidas en Turquía de lo que se acusa al Sr. Porfirio, sino, en palabras del escrito de acusación, de 'encubrir y legalizar los fondos que venían obteniendo del tráfico de sustancias estupefacientes a que se dedicaban habitualmente los acusados', en transparente referencia, vistas las formas verbales empleadas, al tráfico de drogas del que se le acusaba en España; por lo que no cabría modificar en un punto esencial los términos de la acusación. En definitiva, como dice, en otro contexto, la sentencia impugnada, 'la orden internacional de detención para extradición dictada por las autoridades turcas por delito contra la salud pública nada tiene que ver con el presente procedimiento'.
Se impone, pues, la estimación también de los motivos en que las defensas de estos dos acusados impugnaban su condena por el delito de blanqueo de capitales, y con ellos de la totalidad de los recursos de ambos, procediendo la libre absolución de Porfirio y de Gema, con las consecuencias de rigor -eso que se suele aludir con la fórmula vacía 'todos los pronunciamientos favorables'- en materia de comiso y de disolución de la sociedad Transhara, SL, que habrán de ser dejados sin efecto.
De acuerdo con una doctrina jurisprudencial mantenida a lo largo del tiempo, las costas procesales deben ser divididas en tantas partes como hechos delictivos hayan sido objeto de enjuiciamiento y, en su caso , cada parte será subdividida en tantas cuotas como acusados haya por ese delito, cuidando de declarar de oficio las partes o cuotas correspondientes a los pronunciamientos absolutorios por algunos delitos o para algunos acusados (por todas, sentencias del Tribunal Supremo 876/1997, de 9 de octubre, FJ. 4.º, 1936/2002, de 19 de noviembre, FJ. 3.º, o 598/2018, de 27 de noviembre, FJ. 5.º, las tres con cita de otras anteriores). El único condenado, en definitiva, deberá responder de la parte alícuota de costas correspondiente al delito por el que ha sido condenado, en proporción al total de los que fueron objeto de acusación, declarándose el resto de oficio.
Siguiendo este criterio, en nuestro caso fueron objeto de acusación tres delitos: tráfico de drogas, imputado a los tres acusados, de los que dos han sido absueltos, tenencia de armas y blanqueo de capitales, estos imputados solo a Porfirio y Gema, que también han sido absueltos por ellos. La división sucesiva, primero por número de delitos y a continuación por número de acusados en cada uno de ellos, arroja el resultado de que Simón deberá ser condenado al pago de una novena parte de las costas procesales de primera instancia (un tercio correspondiente al delito contra la salud pública, dividido entre los tres acusados por ese delito), y las otras ocho novenas partes deberán declararse de oficio.
A igual decisión habrá que llegar, pese a la total desestimación de su recurso, respecto a las costas causadas por el acusado Simón, no siendo tal recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas -aunque en este caso sería simbólica, al no haber acusación particular- actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).
Fallo
1.º-
2.º-
3.º- Imponemos al acusado el pago de una novena parte de las costas causadas en primera instancia y declaramos de oficio las ocho novenas partes restantes y la totalidad de las causadas en esta alzada.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 313/21. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-