Sentencia Penal Nº 313/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 68/2017 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00313/2022

Rollo: Procedimiento Abreviado 68/2017

Proc. Origen: Diligencias previas 997/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº Dos de Ibiza

SENTENCIA Nº 313/22

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dº. JAIME TÁRTALO HERNANDEZ

Magistrados/as

Dª. ANA PÉREZ CARRILLO

Dª.GLORIA MARTIN FONSECA

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En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de julio de dos mil veintidós

La Audiencia Provincial de esta capital, Sección Primera ha visto en juicio oral y público,tramitado por el Procedimiento Abreviado la causa procedente del Jdo. Instrucción nº 2 de IBIZA por un delito de ESTAFA AGRAVADA 250.1º.6º CP, APROPIACION INDEBIDA 253 CP y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL 390.1º.2º CP seguido contra Juan Pedro, Margarita y la entidad mercantil METALÚRGICAS IBICENCAS SL habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la Acusación Pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Isabel Beneto LLoris , la Acusación Particular las entidades mercantiles ALEGRE ALTA SL y FRADA TORRENT SL representadas por el Procurador D. José López López y asistidas por el Letrado D. Salvador Recio Reyes , la defensa de Margarita representada por el Procurador D. Hugo Valparís Sánchez y el letrado D. Francisco Sancho Jaraíz y la defensa de Juan Pedro representada por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano y defendido por el letrado D. Jesús Herrero Antón ; siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Ana Pérez Carrillo quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de las diligencias previas 997/2013 incoadas en fecha 11 de julio de 2013 por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ibiza, por la querella que fue turnada a dicho juzgado por reparto el 15 de mayo de 2013. La querella fue interpuesta por las entidades mercantiles ALEGRE ALTA SL y FRADA TORRENT SL por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa , apropiación indebida y de Falsedad en documento mercantil frente a Juan Pedro, Margarita y la entidad mercantil METALURICAS IBICENCAS SL.

Practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes, se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. La Acusación Particular formuló sus conclusiones provisionales mediante escrito datado el 14 de julio de 2016 y el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales, por el delito de apropiación indebida en virtud de escrito de 4 de octubre de 2016. El auto de apertura de juicio oral se dictó el 2 de febrero de 2017 por todos los delitos por los que formuló la acusación particular.

Por la defensa de Juan Pedro, se formularon conclusiones provisionales el 25 de abril de 2017 alegando esta parte en primer lugar, la prescripción de los delitos y subsidiariamente, solicitando la absolución de su defendido.

Por la defensa de Margarita se formularon sus conclusiones provisionales mediante escrito fechado en fecha 16 de mayo de 2017.

2º/ Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en sesión celebrada el día 3 de mayo de 2022 a las 9:30 con el resultado que es de ver en soporte audiovisual.

3º/ La Acusación Particular en el trámite del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la condena de los acusados Juan Pedro, Margarita y la entidad mercantil METALÚRGICAS IBICENCAS SL, como autores de tres delitos, un delito de falsedad en documento mercantil por el que solicitó la imposición a cada uno de los acusados de la pena de tres años y doce meses de prisión, un delito de estafa agravada o, subsidiariamente, de apropiación indebida por el que solicitó la imposición a cada uno de los acusados a la pena de seis años y de doce meses multa y un delito de apropiación indebida o, subsidiariamente, de estafa agravada solicitando, por el que solicitó la imposición a cada uno de los acusados a la pena de seis años y de doce meses multa. Solicitando también, la condena de la persona jurídica METALURGICAS IBICENCAS SL por los delitos anteriores y la consecuencia penal de la disolución de la sociedad conforme a lo dispuesto en el artículo 33.7b) del Código Penal.

Por último, se solicitó la condena de los acusados al pago de la responsabilidad civil solidaria de 30.971,31 euros de las cuales, debiendo abonar la cantidad de 17.061,31 a FRADA TORRENT SL y la cantidad de 13.910 euros a ALEGRA ALTA SL.

4º/ El Ministerio Fiscal, interesó la condena por delito de apropiación indebida del art.253 CP sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a Juan Pedro, Margarita solicitando la imposición de la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art.53 CP. Y el pago de la responsabilidad civil con la responsabilidad civil subsidiaria de en la cuantía de 17.061,31 euros.

5º/ La defensa de los acusados en igual trámite, interesó su libre absolución y la prescripción de los delitos mencionados.

6º/ Que en la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para su resolución, incumplido por el cúmulo de asuntos preferente atención.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar lo siguiente:

PRIMERO.- Ha quedado probado que el 21 de mayo de 2008, Carlos actuando en representación de las entidades mercantiles Frada Torrent y Alegre Alta SL, contrató con la entidad mercantil METALÚRGICAS IBICENCAS SL los servicios de instalación de carpintería metálica sobre unas viviendas que iba a construir en tres parcelas sitas en la urbanización Vistalegre, del término municipal de Sa Talaia que ambas partes, denominaron número 1561, 1739 y 1740.

SEGUNDO .- No ha quedado acreditado, en el transcurso de la relación contractual y una vez finalizadas las obras de las parcelas nº 1561 y 1740 que la factura emitida por Metalúrgicas Ibicencas en octubre de 2010 por importe de 15.797,51 euros fuera cobrada en concepto de anticipo del precio de las obras de la parcela 1739 y que , ambas partes firmaran documentaran un acuerdo el 3 de diciembre de 2010 del cual resultaba ese saldo de 15.797,51 euros (sin IVA) a favor del Sr. Carlos para la obra futura.

TERCERO.- En el momento de la celebración del contrato, los acusados solicitaron al Sr. Carlos un anticipo del 30% del precio que había sido presupuestado en cada una de las obras de cada parcela. Sin embargo, no ha resultado probado que los acusados Juan Pedro y Margarita se apropiaran de la cantidad de 13.910 euros que fue entregada inicialmente por el Sr. Carlos para las obras de la parcela 1739 sino que , éste fue destinado para la compra de material para el inicio de las obras . Finalmente, el Sr. Carlos tras obtener con retraso la licencia de obras de la parcela 1739 quiso modificar los trabajos inicialmente presupuestados y durante el año 2012 desistió unilateralmente del contrato motivo por el cual Metalúrgicas Ibicencas no finalizó las obras en dicha parcela y por ello no le devolvieron la cantidad inicialmente entregada al haberla destinado a la compra material para dichas obras.

Fundamentos

PRIMERO. -Debemos empezar por resolver en primer lugar la cuestión de fondo relativa a la prescripción de los delitos mencionados, que fue alegada por la defensa del acusado Juan Pedro.

La mencionada defensa argumentó en primer lugar, que todos los delitos por los que venía siendo acusado su defendido habían sido cometidos presuntamente entre el 21 mayo de 2008 y 31 de diciembre de 2009 y que por ese motivo, habían prescrito antes de la interposición de la querella.

Adujo en segundo lugar, que la ley aplicable al presente caso era el art.131 cp -en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley orgánica 5/2010- en virtud de la cual los delitos cuya pena tipificada en el Código Penal no fuera más de tres y no más de cinco años de prisión, prescribían a los tres años por lo que, según su parecer al tiempo de interponer la querella el 10 de mayo 2013, estaban prescritos. La acusación particular alegó que los delitos eran conexos y que la prescripción no alcanzaba hasta el último de los hechos acontecidos, es decir el acuerdo suscrito por las partes en fecha 3 de diciembre de 2010.

Entrando en el fondo de la cuestión de la prescripción alegada, debemos tener presente que, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. Por lo que, de acuerdo con lo alegado por la acusación particular, el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción debe ser la fecha del acuerdo de fecha 3 de diciembre de 2010 con el cual se cometió presuntamente el engaño o a lo sumo en virtud de la factura emitida el 15 de octubre de 2010.

En cualquiera de esos dos supuestos, las acciones típicas de los delitos de estafa , falsedad documental y apropiación indebida de acuerdo con los hechos por los que se interpuso la querella, se habrían llevado a cabo antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 , cuya fecha fue el 23 de diciembre de 2010 y siendo, más favorable para el reo, esa redacción anterior del Código penal según el cual el plazo de prescripción de aplicación era de tres años y no de cinco como en el actual es el que debe ser de aplicación .

Asimismo , el acto que interrumpió el plazo de prescripción mencionado viene determinado por la fecha de presentación de la querella el 13 de mayo de 2013 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132 del C.P. habiéndose dictado auto de incoación de las diligencias previas en julio del mismo año. Por lo que, debe desestimarse el primer motivo alegado por la defensa .

SEGUNDO. -Antes de analizar la concurrencia o no de la distinta calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular debemos sentar los hechos que, en síntesis, fueron objeto de acusación.

En primer lugar, partimos de la existencia de dos contratos celebrados el 21 de mayo de 2008, entre Carlos en representación de la entidad mercantiles Frada Torrent SL y Alegre Alta SL con la entidad mercantil METALURICAS IBICENCAS SL , siendo el objeto de dichos contratos los servicios de instalación de carpintería metálica en las viviendas que el querellante estaba construyendo en tres parcelas (nº 1739, 1561, 1740) en la urbanización Vistalegre del término municipal de Sa Talaia ( término municipal de San José, Ibiza) las cuales iba a destinar para promoción inmobiliaria.

En el transcurso de dicha relación contractual, se desarrollaron los trabajos contratados por Metalúrgicas ibicencas SL, en las tres viviendas de las parcelas mencionadas, habiéndose aportado con la prueba documental los contratos referidos a los trabajos presupuestados en las viviendas de las parcelas 1740 y 1739 y no, los relacionados con la parcela 1561. La controversia entre las partes surgió a raíz de la liquidación de las deudas pendientes de pago por las obras realizadas por la empresa querellada al Sr. Carlos en las referidas parcelas.

La acusación se formuló frente Juan Pedro y Margarita y frente Metalúrgicas Ibicencas de la cual entonces, eran ambos, administradores solidarios.

Concretamente, se adujo en el escrito de acusación que, el sr. Carlos a petición de los querellantes y bajo el pretexto, de que éstos no tenían liquidez aceptó adelantar entre finales de noviembre y diciembre de 2010 la cantidad de 15.797,51 euros (sin IVA) como anticipo a cuenta del precio final de la futura obra en la vivienda nº 1739 prometiéndoles que le descontarían dicha cantidad.

Para ello se documentó según la parte querellante ese anticipo mediante una factura la nº 1000 746, de fecha 15 de octubre de 2010 cuyo importe ascendía a la cantidad de 17.061,31 euros con IVA (base imponible 15.797,51 euros).

Según la acusación particular medió el engaño de los acusados ya que , le hicieron firmar dicho acuerdo a pesar de que no tenían intención de finalizar la obra no devolviéndole finalmente, ninguna cantidad.

La acusación particular alegó en sus conclusiones provisionales que la factura emitida, no se correspondía con la realidad al referirse la cantidad a la obra de la parcela 1739.

Estos hechos que fueron objeto de acusación los calificó como estafa agravada y subsidiariamente, delito de apropiación indebida y como delito de falsedad en documento mercantil.

Siguiendo con el escrito de la acusación particular, se formuló acusación por otros hechos constitutivos de delito de apropiación indebida con motivo del pago 30% del total del precio efectuado por el Sr. Carlos en el momento de la firma del contrato el 25 de mayo de 2008 en relación de igual modo con la parcela nº 1739 y cuya cantidad ascendía a 13.910 euros (IVA incluido) . Aduciendo en definitiva que pese al incumplimiento de la ejecución del contrato de obra no le devolvieron tampoco dicha cantidad y las incorporaron a su patrimonio. Formulando por estos hechos la acusación subsidiariamente, por delito de estafa agravada.

El Ministerio Fiscal, formuló acusación por los dos primeros hechos relatados, considerando, que presuntamente los acusados para obtener un beneficio económico, el 15 de octubre de 2010 emitieron una factura por un valor de 17.061,31 euros con IVA, que fue debidamente abonada por frada Torrent SL, pero que la obra como nunca a finalizarse , incorporaron dicho importe a su patrimonio y lo destinaron a realizar otras obras diferentes. Solicitando la condena únicamente por el delito de apropiación indebida.

TERCERO. -Debemos empezar por analizar el tipo delito de estafa agravada de los artículos 250.1 (recaiga sobre vivienda), y 250.6 (abuso de relaciones personales) del Código Penal y subsidiariamente, el delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal.

Comen zando por la calificación principal, debemos señalar que la estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Como señala la STS 12-5-2016, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio; 465/2012 de 1 de junio, 900/2014 de 26 de diciembre, 42/2015 de 28 de enero), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994, 19 de junio, 23 de noviembre, 1 de diciembre de 1995, 31 de enero, 23 de febrero de 1996, 12 y 21 de mayo, 11 de junio, 22 de noviembre de 1997, 4 de febrero, 2 de abril, 12 de mayo de 1998, 21 de enero de 2002 y A18-6-2004), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016, la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven.

Vemos, por tanto, que el elemento esencial de esta figura es el engaño precedente, que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero. Y, precisamente, cuando los hechos, como en el presente caso, ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa

Incid iendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), éste se ha identificado 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el error sea 'bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

Por otro lado, como nos encontramos en presencia de un negocio jurídico que ligaba a las partes debe recordarse 'la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Se afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, excluyéndose del ilícito penal aquellos supuestos en que el dolo surge después del incumplimiento 'si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa', ya que 'el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito'.

Por otro lado, en cuanto a la calificación subsidiaria de apropiación indebida, señalar que la STS de 27-3-2014 resume la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforme sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio... Para solventar este problema la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron', y, en referencia específica al dinero, se exigen como elementos de tipo objetivo:

'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En parecidos términos se pronuncia la STS 737/2016, de 5 de octubre al decir 'Para inventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles la jurisprudencia de esta Sala vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.'

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida , podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida , sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que, no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.'.

CUARTO. -De un análisis crítico de la prueba personal y documental, la Sala considera que no concurre prueba de cargo suficiente apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Debemos empezar analizando la declaración del acusado Juan Pedro el cual no aportó demasiada claridad sobre el tema controvertido, a pesar de ser administrador de la sociedad Metalúrgicas Ibicencas desde el año 2013 hasta el año 2018, aduciendo en el plenario que no tenía ningún conocimiento de los hechos ya que se encargaba únicamente de la mano de obra, y su hija Margarita, era quién se ocupaba de las cuestiones económicas y contractuales.

Respecto a los hechos enjuiciados, dijo en su defensa que del total de las cantidades que les reclamaba Frada Torrent SL, no se habían apropiado ni él ni su hija, ya que los pagos que recibían eran para pagar deudas de la empresa, y las cantidades que se abonaban por Frada Torrent SL mediante cheques nominativos eran ingresadas en la cuenta bancaria de la empresa.

Explicó a continuación, que él no engaño al querellante para que pagara ninguna cantidad por adelantado y que, si acaso le habían engañado a él, ya que tuvo que vender las acciones de su empresa en el año 2018, debido a la enfermedad grave que padeció su hija y quienes compraron su empresa le dejaron a deber cuatro millones de euros del pasivo empresarial por lo que, se vio obligado a vender un chalet de su propiedad para liquidar las deudas existentes con la Tesorería de la Seguridad social.

A las preguntas de su defensa, respondió que recordaba sin embargo, que ellos hicieron las obras en dos chalets del querellante, pero que las obras en la tercera parcela -la nº 1739-, a pesar de no disponer de la licencia de obras, fueron contratadas en la misma fecha al tratarse del mismo material que para los otros chalets, pero que después el Sr. Carlos les mostró un proyecto nuevo y tuvieron que hacerle un presupuesto con otra tipología de material y a éste, no le interesó.

Seguidamente, fue interrogada la hija del declarante, la acusada Margarita, que respondió que desde el año 2012 había sido administradora de la empresa familiar Metalúrgicas Ibicencas y que se encargaba de la administración, gestión y del control de la calidad de la empresa. Explicó, que el Sr. Carlos les solicitó un presupuesto para ejecutar los trabajos de carpintería de aluminio y de acero inoxidable sobre las tres viviendas y que dichos trabajos, se pactaron inicialmente en el contrato de 21 de mayo de 2008 y en sus anexos. Respecto a la última vivienda la 1739 sin embargo, el Sr. Carlos hizo una modificación del presupuesto que no tenía nada que ver con el inicial y del cual, ya se había hecho el acopio del material.

Debido a que el ayuntamiento no autorizó al Sr. Carlos la licencia de obras hasta cuatro años más tarde, en el año 2012 tuvo que modificar el presupuesto inicial porque los cerramientos eran distintos y al considéralo excesivo el Sr. Carlos les dijo que no le interesaba. El motivo del incremento del precio explicó que se debió a los cambios de material y al precio actualizado en aquel momento.

Preguntada en relación con la factura objeto de la controversia que le fue exhibida del folio 67 de la causa, dijo que las cantidades desglosadas se correspondían con las certificaciones de obras ya realizadas y que dicha factura, se emitió en virtud de un acuerdo alcanzado con el querellante de buena fe.

Exhibido el acuerdo mencionado por ella, obrante en el folio nº 79, respondió que la finalidad del mismo fue zanjar los trabajos de las obras en las otras dos parcelas que se llevaron a cabo y que del cierre de la liquidación resultante, resultaba una deuda a favor de Metalúrgicas que quedaba pendiente para la obra del tercer chalet.

Insistió, en que el motivo de la confección del documento fue no dejar saldos pendientes de la primera y segunda casa, pero que no pensó que habría ningún problema porque en ese momento ( en el año 2010 ) no sabía que el Sr. Carlos iba a modificar la carpintería de la última casa y aseguró, que el saldo resultante a favor de su empresa después de realizar esa liquidación era de 15.800 euros aproximadamente ( sin IVA), del cual debería descontarse en un futuro el dinero que había dado a cuenta el cliente del 30 % al efectuar el contrato en mayo de 2008.

Explicó que el Sr. Carlos estuvo de acuerdo con dicho documento y que, lo firmó ella y se lo mandó, y que por supuesto se facturó la cantidad y se declaró a hacienda tal y como constaba, en los libros de contabilidad.

Por último, declaró el Sr. Carlos como testigo, y explicó que en el momento en que se hizo el cierre de la liquidación era únicamente representante legal de Frada Torrent SL ya que, la entidad mercantil Alegra ALTA que era la propietaria de la parcela 1739, aún no se había constituido porque aún no había obtenido la licencia de obras de la mencionada vivienda y solamente tenía poderes de ésta última.

Corroboró en su declaración en el plenario, que en el año 2008 encargó a los acusados los trabajos de todas las ventanas de los chalets de las tres parcelas que iban a ir destinadas a la promoción inmobiliaria. Explicó, que de las dos primeras parcelas la 1651 y 1740 se realizaron los trabajos, pero respecto a la parcela 1739 estaban pendientes porque tardó mucho el permiso de obras porque había mucho retraso.

Aseguró, que inicialmente al firmar el contrato pagó el 30% de cada obra de cada parcela por adelantado para comprar los materiales incluida la de la parcela 1739.

Exhibido el folio 77, el testigo respondió que esa fue la liquidación que efectuaron de las obras de las dos primeras casas y que, firmó otro documento (folio 79) en el que reconocían un 'saldo a su favor' de aproximadamente 17.000 euros ya que, los acusados le pidieron más dinero porque no podían pagar algunos salarios a finales de aquel año. Y que a pesar de que, dicho pago constaba facturado a la empresa Frada Torrent ello fue porque no quiso dar de alta fiscalmente aún a la empresa VISTA ALEGRE, porque aún no tenía la licencia de obras.

En conclusión, explicó que hizo un primer pago del 30% del precio de las obras y como iba a seguir con ellos creyó que no tenía problema en tener a su favor el saldo pendiente de los 15.000 euros sin IVA.

No recordaba si pagó la cantidad de la factura de los 15.000 euros sin IVA con un talón o transferencia, pero negó, en cualquier caso, que hubiera un saldo a favor de Metalúrgicas, sino que él les adelantó esa cantidad de la última obra. Por último, volvió a negar que fuera un pago del remanente de las obras de las viviendas 1740 y 1739 ya que, el último pago de éstas fue finiquitado con el abono de la cantidad de 28.000 euros.

También respondió que era cierto, que se puso en contacto en 2012 con la empresa querellada pero que, no se pusieron de acuerdo con el precio y entonces resolvió el contrato acogiéndose a una cláusula que le permitía hacerlo modificando solamente una 'ventana' y solicitando la devolución del dinero.

Analizada la prueba resultan versiones contradictorias de las partes, sin embargo, analizada la prueba documental se extrae lo siguiente.

En primer lugar, del acuerdo de fecha 3 de diciembre de 2010- obrante en el folio nº 77 de la causa- se desprende que la empresa Metalurgias dio por saldado y finiquitado con la cantidad de 28.389, 24 euros los trabajos realizados hasta la fecha 3 de diciembre de 2010 en las viviendas de las parcelas 1651 y 1740, documento que consta firmado por Margarita únicamente pero que resulta corroborada su conformidad por el cheque de la misma fecha -folio 78- abonado por Frada Torrent SL por la mencionada cantidad.

Sin embargo, la acusada Margarita dijo lo contrario, que se trataba de un crédito a su favor. La corroboración periférica de la versión de esta última se desprende del contenido del propio documento a pesar de su redacción confusa, al resultar avalado con la factura nº 1000346 ( folio 67 ) , emitida en fecha 15 de octubre de 2010 por dicho de 15.797,51 euros.

En ésta factura se desglosa la cantidad 15.797,51 euros que es la resultante de restar del precio de los trabajos para la casa 1740, que ascendían a 99.175,71 euros , los pagos a cuenta realizados por el Sr. Carlos tal y como dijo la Sra. Margarita en la vista en relación a esa factura. Y una vez restados esos importes, la cantidad resultante por la que se emitió la factura coincide con la cantidad que dijo la Sra. Margarita que tenían a su favor frente al Sr. Carlos.

Motivo por el cual se llega a la conclusión afirmada por la acusada Margarita de emitieron una factura en octubre y posteriormente, zanjaron la cuestión con el acuerdo mencionado. Es más si atendemos a la redacción del acuerdo redactado por la propia Margarita, y remitido por ella al Sr. Carlos , se menciona lo siguiente: 'sirva la presente como traspaso de saldo abono, en concepto de saldo a favor por cambio de ventanas en la casa 1740, pasan a la casa 1739 quedado un saldo de base imponible, hasta cierre de nuevo proyecto ampliado de la casa 1739. Por lo que, se llega a la conclusión de la empresa tenía un saldo a su favor que se iba a saldar con el cierre del nuevo proyecto.

De las anteriores conclusiones, no se desprende la existencia de los elementos típicos del delito de estafa. En primer lugar, no consta probado el elemento esencial consecuente al acto presunto del engaño por el sujeto activo, el cual es la disposición patrimonial. Pese a la emisión de la factura por metalúrgicas ibicencas no consta documentado el pago de esta por el Sr. Carlos, precisamente porque era un saldo pendiente a cuenta de la obra fututa. Del examen de la prueba aportada por la acusación particular -los folios 71 a 76 de la causa- ningún cheque nominativo emitido por Frada Torrent, coincide con la cuantía que se reclama como apropiada.

No ha quedado probado engaño antecedente consistente en que los acusados fueran conscientes de que no se iba a terminar esa obra, sino que precisamente realizaron ese acuerdo de buena fe quedando saldos pendientes a su favor que dijo la Sra. Margarita, nunca percibieron.

No existe prueba de cargo suficiente de que tuvieran los acusados por problemas económicos alegaran la excusa al Sr. Carlos en noviembre o diciembre de 2010 de que adelantara esa cantidad con la emisión de la factura, habiendo quedado probado que vendieron la empresa en el año 2013 mucho después.

Por otro lado , como consta de la prueba documental las obras en la parcela 1739 no se llegaron a finalizar porque el Sr. Carlos solicitó una modificación de los trabajos a realizar en la vivienda como ambas partes reconocieron en el acto de juicio .Ello resulta probado concretamente del correo electrónico remitido por metalurgias Ibicencas en fecha 27 de noviembre de 2012, reconocido por la Sra. Margarita en el acto de juicio , en el cual remitió diversa documentación al correo electrónico del Sr. Carlos ( DIRECCION000 ) correo que éste también reconoció como suyo en el acto de juicio y en el cual se le remitieron de nuevo los documentos adjuntos siguientes: 'Nota informativa de cuentas , liquidación de casas 1561 y 1740 , traspaso de saldo a nuestro favor a casa 1739 , presupuesto inicial 80149 aceptado 21 de mayo de 2008 ,presupuesto inicial nº 80.150 de casa 1739 , nuevo presupuesto de fecha 4 de octubre de 2012 según modificación de proyecto , documentos para nuevo cálculo'.

Es decir, como adujo la Sra. Margarita el presupuesto que consta en el documento adjunto a dicho correo electrónico ascendía a 82.849, 41 euros con IVA incluido. Al Sr. Carlos no le interesó y como el mismo afirmó, terminó las obras de la mencionada vivienda con otra empresa.

El tipo penal por el que se formula acusación por esos hechos constitutivos de delito de apropiación indebida al no haber quedado probada la entrega de dicha cantidad a los acusados, no ha quedado probado tampoco el mismo.

QUINTO.-Se formuló acusación por los segundos hechos relacionados con la apropiación indebida del 30% de la cantidad anticipada del precio de las obras de la vivienda 1739.

Dicha cantidad , consta abonada por el querellante mediante cheque bancario (folio 81) además de la emisión de la correspondiente factura sin embargo, no quedan probados tampoco los elementos del delito de apropiación indebida como se dirá a continuación.

Examinada la documental introducida también en el plenario por la defensa, consistente en albaranes de entrega de material - folios 138 y ss- consta como afirmó la Sra. Margarita, que desde que se contrataron los trabajos de la parcela 1739, los acusados hicieron diversos pedidos de material. Concretamente, constan dos presupuestos del proveedor TECHNAL IBERICA de fecha 18 de junio de 2008 SL -folios 138 a 140- respecto al material para la finca 1739, a los cuales se refirió la Sra. Margarita en el acto de juicio. Los anteriores presupuestos contienen sello del proveedor de fecha 7 de julio de 2008 y el número de los albaranes de entrega folios 145 a 154-, por lo que se entiende probada la entrega de dicho material en fecha 10 de julio de 2008 ascendiendo su valor a 15.650,33 euros.

De igual modo consta también otro presupuesto efectuado a la misma empresa para la misma vivienda que fue entregado y sellado en fecha 13 de octubre de 2008 y cuyo importe ascendía a 3.262, 50 euros, documento cuya autenticidad no fue impugnada por la acusación particular.

Por lo que, en definitiva, se llega a la conclusión que la empresa Metalúrgicas realizó varios pedidos de material y una serie de trabajos pero sin embargo, por desistimiento unilateral del contratante no se pudieron llevar a término las obras por causa imputable al Sr. Carlos. Se ha constatado, que la cantidad de la compra de material era superior incluso a la entregada a cuenta por él.

Las única prueba tendente a desvirtuar esas afirmaciones de los acusados fue la declaración del testigo Eduardo -ex empleado de Metalúrgicas Ibicencas- el cual depuso en el acto de juico y dijo, que recordaba, que en la tercera parcela se solicitó la entrega de una cantidad de dinero 'a cuenta para el acopio de material de esas obras pero que dicho material, se reutilizó para otra obra en Sant Carlos de Peralta . Y ello fue debido según explicó, a que, pese a que los cerramientos eran un tanto especiales por ser de color negro, el Sr. Juan Pedro convenció a la clienta de la Casa Picó para que pusiera la carpintería de aluminio en color negro porque estaba en stock, a pesar de estar reservado para el Sr. Carlos. Sin embargo, precisó que solo se puedo reaprovechar parte del material para esa casad porque estaba en parte, colocado en los chalets de Vista alegre.

Por el contrario, la Sra. Margarita negó que reutilizaran los materiales de la mencionada obra debido a los exigentes certificados de calidad ISO que tenían que cumplir. Y rebatió este hecho, argumentando la falta de imparcialidad del testigo debido a la enemistad con ellos ya que, fue despedido por sus incumplimientos con la empresa y su despido fue declarado procedente, hecho, que no negó el testigo . Por ello, una vez más no constan probados los hechos por los que se formuló acusación no habiendo quedado probado que los acusados incorporaran a su patrimonio la cantidad entregada como parte del precio final ya que, realizaron trabajos y abonaron materiales en la vivienda del Sr. Carlos si bien éste por los motivos alegados por él, desistió de la finalización de las obras.

SEXTO.- Respecto al delito de falsedad en documento mercantil, la acusación particular alegó que los acusados faltaron a la verdad en la emisión de dicha factura al no ser ciertos los conceptos que se reflejaron en cuanto a la cantidad facturada y a las obras para las cuales se debió emitir la misma siendo , estas las de la parcela 1739 y no la 1740.

Valorada la prueba , se considera que en su caso , resultaría una discrepancia por parte del Sr. Carlos en relación a los conceptos de la mencionada factura que no afectaría en ningún caso a los elementos esenciales del documento y que no encajaría en ninguno de los elementos típicos del art.390.1 CP en relación con el 392 CP. No habiéndose justificado en el escrito de acusación la conducta típica de los acusados.

Por todo ello, las pruebas documentales no permiten acreditar la realidad de la base fáctica en la que se sustentaba las acusaciones, por tal motivo de procede absolver a Juan Pedro y a Margarita de todos los delitos con todos los pronunciamientos favorables.

SÉPTIMO.-En consecuencia y conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho:

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Juan Pedro, A Margarita y a la entidad mercantil METALURGICAS IBICENCAS SL de los delitos de estafa agravada, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-Pronunci ada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, por los Ilmos/as Magistrados/asque la firman, de lo que doy fe.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'.