Sentencia Penal Nº 314/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 58/2003 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Tercera.

ROLLO SALA N. 58/03

PROCEDIMIENTO ABREVIADO (DP) N. 8162/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 12 DE MÁLAGA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.314

ILTMOS.SRES.

D. CARLOS PRIETO MACÍAS

Presidente

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

Magistrados

Málaga, a 18 de mayo de 2004.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 8162/02 procedente del Juzgado de Instrucción 12 de Málaga seguida por delitos de Estafa y Falsedad contra Isidro , con DNI NUM000 , con domicilio en CALLE000 NUM001 NUM001 , Málaga, con antecedentes penales cancelados, declarado solvente, en situación de libertad provisional representado por la Procuradora doña Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado don Sergio Vivas Molina, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 8162/02 por delitos de Estafa y Falsedad acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 4 y 17 de mayo de 2004, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Abogado defensor.

Habiendo intervenido como acusación particular las entidades mercantiles Somak Alice Club S.A. y Construekus S.L., representadas por la Procuradora doña Lourdes Echevarría de Prados y defendidas por el Letrado don Manuel Carlos Merino Maestre, presentaron un escrito de renuncia al ejercicio de las acciones civiles y penales que fue ratificado por sus respectivos representantes legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a)un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 y 390.3º del CP en concurso medial con un delito de estafa continuada de los artículos 248, 250.3º y 6º y 74, todos del mismo cuerpo legal y b) un delito de coacciones del artículo 172 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y reputando autor de los mismos al acusado, solicitó fuese condenado a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con cuota de 10 € por el primero y 18 meses de multa con cuota de 10 € por el segundo sin haber lugar a hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil dada la renuncia expresada por los representantes legales de Somak Alice Club S.A. y Construekus S.L.

CUARTO.- La defensa del acusado se mostró conforme con los términos de la calificación del Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Hechos

PRIMERO.- El acusado, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, constituyó junto con su mujer, Catalina , la sociedad DIRECCION000 ., con CIF NUM002 siendo aquél su administrador único. Tras iniciar su actividad el 5-3-92, llegó la mencionada sociedad a acumular una deuda a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social de 114.995,22 €. Ante la imposibilidad de que la empresa pudiese generar confianza en el mercado, el acusado, otra vez con su mujer, constituyó por escritura pública otorgada el 27-10-98 otra sociedad denominada "Vending Costa del Sol S.L." que no llegó a inscribir en el Registro Mercantil.

Con el fin de obtener mercaderías sin abonar su precio, el acusado contactó con la entidad Somak Alice Club S.A. y, contratando como representante de la sociedad no inscrita pero con el CIF y domicilio social de DIRECCION000 , logró de aquélla un suministro de maquinaria por valor de 5.647.170 pesetas durante los primeros meses de 1999 aceptando como pago cambiales de vencimientos comprendidos entre julio 1999 y abril 2000 que fueron domiciliados en cuenta corriente del Banco de Santander que carecía de fondos por lo que, como ya sabía el acusado de antemano, resultaron impagados.

SEGUNDO.- Es el caso que con la denominación de la sociedad que el acusado nunca llegó a inscribir en el registro mercantil, fue creada por escritura pública otorgada el 1-9-00 y sí inscrita una sociedad de la que eran partícipes Simón , Jesús María y Bernardo , entidad a la que fueron dirigidas las reclamaciones derivadas de las operaciones realizadas por el acusado quien, pese a que aquéllos le requirieron para que dejara de operar con la referida denominación, se negó a hacerlo si no le entregaban 3000 €, cantidad que no le fue dada.

A mediados de 2001, el acusado, usando el mismo procedimiento referido en el hecho que antecede, contactó con la entidad Construekus S.L. de la que obtuvo dos partidas de latas de sardinas, una de 11650 y otra de 14800 latas, por importe conjunto de 6803,82 €, entregando un pagaré con vencimiento de fecha 30-7-02 para cuyo pago, y como ya sabía el acusado, no había dinero por lo que resultó impagado sin que, en cambio, fuese devuelta la mercancía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.3º del CP como medio para cometer otro continuado de estafa de los artículos 248, 250.3º y 6º en relación con el 74, todos del mismo cuerpo legal.

La doctrina, muy consolida en torno a esta materia, sentada por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 650/2002, de 12 de abril) ha precisado que el delito de estafa requiere la concurrencia de los elementos siguientes: "1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio producido en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El requisito más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, no bastando un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven. La calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta (SSTS 18 de octubre de 1991, 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997).

Ha reiterado el Tribunal Supremo (SSTS de 24 marzo de 1992, 27 de septiembre de 1991 y 28 de junio de 1983, entre otras), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su legal existencia, aunque la intención, inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal.

Existe, pues, estafa en tales casos cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 1 de abril de 1985, 24 de marzo de 1992, 13 de mayo de 1994 y 5 de noviembre de 1998.

SEGUNDO.- En el caso sometido a nuestra consideración, el acusado, que así lo admite, aparentó la legal existencia de una sociedad utilizando los datos de otra cuya denominación no podía emplear por haber generado desconfianza, trasladando tales datos a los documentos emitidos para la formalización del negocio mercantil en el que, por tanto, se simuló la intervención de una persona jurídica que, en realidad, no participaba. Fue así como, traicionando la buena fe que preside el tráfico mercantil, generó la confianza necesaria -engaño- para obtener el suministro que se completó con la firma y entrega de los documentos de pago y crédito que finalmente resultaron incorrientes.

TERCERO.- Este Tribunal considera que no existe delito de coacciones. Ésta infracción criminal requiere para su concurrencia de los siguientes elementos: 1º) una conducta violenta de contenido material «vis física», o intimidativa «vis compulsiva», ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas, cuyo «modus operandi» va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera sea justo o injusto, cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta del art. 585.4 del CP de 1973 (art. 620-2 del CP de 1995); 2º) que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos «impedir» y «compeler»; 3º) una ilicitud del acto, examinado desde la «normativa» de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente (SSTS de 2-2-1981, 25-5-1982, 3-7-1982, 25-3-1985 y 10-4-1987), habiendo declarado la jurisprudencia, en relación a la diferencia entre delito y falta, que ésta radica en la gravedad o levedad de la "vis física" o moral y en las características del resultado, lo que siempre supone un apreciación circunstancial relativa y de acentuado casuismo (S. de 10-4- 1987); y que «la diferencia es meramente cuantitativa y requisito indispensable la concurrencia de la "vis" en cualquiera de sus modalidades» (SS. de 24-4-1989 y 26-5-1992).

En el supuesto ahora juzgado, el acusado trató de aprovecharse de la situación planteada por la causalidad de que otra sociedad con la misma denominación que la que él nunca inscribió, se hubiese puesto en funcionamiento después. Y fue por ello por lo que pidió a los partícipes de la segunda una cantidad de dinero por cesar en el uso de la denominación. Pero, como declararon aquellos, en ningún momento se sintieron compelidos a entregar lo exigido y, de hecho, nunca lo hicieron, lo que da a entender de manera muy significativa que la exigencia no tuvo la intensidad que requiere el delito, constituyendo un mero intento de sacar provecho, lo que es reprochable, desde luego, pero no con independencia de los engaños imputados.

CUARTO.- De la infracción anteriormente calificada aparece responsable en concepto de autor el acusado a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La extensión de la pena en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, aceptados incluso por la propia defensa, es la adecuada a la gravedad del hecho y personalidad del acusado.

SEXTO.- Las costas legales del procedimiento - si las hubiere - deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Que absolviéndole del delito de coacciones de que venía siendo acusado, condenamos al acusado Isidro como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa continuada ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con cuota de 10 € con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas así como al pago de la mitad de las costas declarando de oficio el resto.

2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonada al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su fecha. CERTIFICO.- La Secretaria.-