Sentencia Penal Nº 314/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 348/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 348/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 155/08

SENTENCIA Nº 314/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29

Presidenta:

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a 19 de noviembre de 2009

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 155/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Luis , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera y defendido por el Letrado D. Tomás Romera Albendez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 24 de junio de 2009, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de junio de 2009 se dictó sentencia en el Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 21,15 horas del día 14-9-2007, el acusado Luis , con DNI. Nº NUM000 , nacido el 19-9-1955, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia junto a otro individuo no identificado se dirigieron a al peluquería Rizan And Rizo sita en la calle Julio García Boutan nº 29 de Madrid, propiedad de Victorio , y con ánimo de enriquecimiento ilícito, accedieron junto al otro individuo no identificado, a su interior por la puerta principal que estaba abierta y trataron de apalancar la caja registradora del local, momento en que fueron sorprendidos por Victorio ante lo que el acusado de un fuerte golpe arrancó el cajón de la caja registradora causando daños tasados en cien euros, dándose a la fuga en dirección a la calle Suecia donde les esperaba en el interior del coche un tercer individuo, siendo perseguido por Victorio a quien el acusado haciendo ademán de sacar una pistola de la mochila que llevaba al hombro le decía al otro individuo, saca la pistola que le voy a dar un tiro o pincharle con una navaja, si bien no lograron su ilícito propósito al caer al suelo el acusado que le fue retenido hasta la llegada de la policía recuperándose la caja registradora del local.

El acusado en el momento de ocurrir los hechos tenía disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas por la ingesta previa de sustancias estupefacientes.

El perjudicado ha renunciado a la posible indemnización que pudiera corresponderle."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Luis como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa del Art. 242-1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante analógica de drogadicción del Art. 21-6 , en relación con los Art. 21-1 y 20-2º C.P . a la pena de prisión de un año, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen al acusado las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera, en nombre y representación del acusado D. Luis , alegando como motivos inaplicación del art. 234 del CP e inaplicación del art. 21.6 del CP en cuanto a la determinación de la pena.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 348/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, que condenó al acusado como autor de un delito intentado de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 del CP , discrepando con la calificación de los hechos y con la pena impuesta.

La STS de 23.10.2008 , define la intimidación como "el temor de un mal grave e inmediato". Esta Sala ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin (SSTS. 501/2002 de 14.3, 1219/2000 de 3.7 ).

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS. 535/2002 de 4.3, 1198/2000 de 28.6 ).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración (STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento (STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes.

Pues bien, el testigo Sr. Victorio declaró en el juicio que el acusado, al salir del establecimiento, decía a la persona con la que iba "saca la pistola que le voy a pegar un tiro", haciendo ademán de sacar algo del bolsillo, amenazando así a dicha persona, y la testigo Sra. Otilia , mujer del anterior, corroboró igualmente en el plenario que tales fueron las palabras que dijo el acusado, pretendiendo asegurarse, mediante tal intimidación, asegurarse la huída una vez producido el apoderamiento y al ver que le perseguían, transformándose así lo que inicialmente era hurto en un delito de robo con intimidación.

Tales hechos son indudablemente constitutivos de un delito de robo con intimidación y violencia previsto en el art. 242.1 del CP , de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S (en STS de 26/2/1999 o 2/10/2001 entre otras) que ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. La transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. En definitiva, la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad, como ha sucedido en esta caso en el que la agresión física se inicia para eliminar la resistencia del legítimo dueño al acto de despojo.

Por lo que respecta a la pena impuesta, se ha rebajado en un grado por tratarse de un delito intentado y concurrir la atenuante analógica de drogadicción, sin que se haya acreditado que la drogadicción que padece el acusado afectara en el momento de los hechos con mayor intensidad a las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, toda vez que el informe médico forense refleja un estado bueno, sin que apreciara síndrome de abstinencia, por lo que no se aprecia una mayor afectación de la imputabilidad del sujeto.

Por otra parte, en relación con el art. 62 del CP , establece la jurisprudencia (STS 625/2004, de 14-5, y 252/2006, de 6-3 , entre otras) la regla general de la rebaja en un grado para la tentativa acabada y en dos en la inacabada, puntualizando la primera que "tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el art. 62 del CP , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate"; ello significa que la necesidad de motivación sólo es exigible cuando, tratándose de tentativa acabada como es el caso, se haya de rebajar la pena en dos grados. En consecuencia, habiendo la Juzgadora de instancia rebajado la pena en un grado no ha quebrantado ninguna norma sustantiva, por lo que el motivo se ha de rechazar y, en consecuencia, desestimar el recurso.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera, en nombre y representación del acusado D. Luis , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.