Sentencia Penal Nº 314/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 39/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

MADRID

ROLLO DE SALA.- 39/09

DILIG. PREV.- 5272/07

JDO. INST. Nº 27 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 314

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

Madrid a 3 de julio de 2009

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 39/09 correspondiente a las

Diligencias Previas 5272/07 del Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Madrid por delito contra la salud pública contra la acusada Bibiana ,

nacida en Madrid el día 25 de mayo de 1987, hija de Vicente y Pilar, con D.N.I nº NUM000 , vecina de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 , cuya

solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privada del 27 al 28 de octubre de 2007, salvo ulterior

comprobación, representada por el Procurador Sra. de Luis Sánchez y defendida por el Letrado Dª Raquel Uria Otero; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

y Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 inciso 1º y 374 del Código Penal entendiendo responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 ? comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa de la acusada se solicitó la libre absolución.

Hechos

Sobre las 12:30 horas del día 27 de octubre de 2007, funcionarios de la Policía Local que se hallaban efectuando controles preventivos en la entrada al recinto de Mercamadrid, detuvieron aleatoriamente un vehículo ocupado por cuatro personas, una de las cuales era la acusada Bibiana , mayor de edad y sin antecedentes penales e infundiéndole sospechas, decidieron trasladarla al depósito "Mediodía 3" para que pudiera ser cacheada por un agente femenino con la debida privacidad y en el momento en que accedía al citado recinto, Bibiana introdujo la mano en su escote y extrajo tres bolsitas que arrojó al suelo, las cuales contenían una sustancia que, debidamente analizada resultó ser, la de dos de ellas, heroína con unos pesos netos de 29,860 mg y 29,886 mg y una riqueza media en ambas del 49,4% y la de la tercera cocaína, con un peso neto de 55,270 mg y una riqueza media del 85,91%, las cuales habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 11.420,40 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, prevista y penada en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal , por cuanto se trata de la tenencia, con intención de difusión entre terceras personas, de cocaína y heroína, sustancias cuyo carácter de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud es indiscutible.

Efectivamente, la posesión de las referidas sustancias por la acusada Bibiana , ha quedado acreditada indubitadamente por las declaraciones plenamente coincidentes entre sí, prestadas por los tres funcionarios de la Policía Local deponentes en el acto del juicio. Así, los dos primeros, integrantes del dispositivo que se hallaba efectuando un control rutinario en una zona de tránsito habitual de toxicómanos, manifestaron las sospechas que les infundió la acusada, a la cual conocían como moradora del Poblado de las Barranquillas y que viajaba en un vehículo en compañía de otras tres personas con aspecto de toxicómanas, razón por la cual decidieron trasladarla para que fuera cacheada por una agente femenina y fue ya cuando descendía del vehículo policial e iba a entrar en el depósito "Mediodía 3", cuando ambos vieron cómo Bibiana introducía la mano en su escote y extraía tres bolsitas que arrojaba al suelo, lugar del que las recogieron los referidos testigos. Esta última secuencia de los hechos fue también observada por la agente NUM003 , componente femenina que iba a efectuar el registro de la acusada y que les acompañaba en el traslado de ésta desde el vehículo, hasta el depósito. No existe ninguna contradicción entre los testimonios de los agentes de la Policía Local, ni circunstancias que permitan dudar sobre su veracidad.

Por contra, al folio 10 de las actuaciones obra el resguardo del pasaje efectuado en la Farmacia sita en la C/ Real de Arganda nº 10 de Madrid donde se personaron los agentes de la Policía Local nº NUM003 y NUM004 y en la que se determinaron los pesos de las tres bolsitas incautadas.

Estas tres bolsitas fueron entregadas por los funcionarios del Cuerpo de Policía Municipal, en la Comisaría de Villa de Vallecas, donde se instruyó el atestado nº NUM005 , constando el F-5 de la causa la correspondiente diligencia de remisión de la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología para su estudio y análisis, y al F-9 el oficio respectivo con nº 23.540 y referencia AR-728/07, datos todos ellos que se corresponden con los del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 37 a 39 de la causa, esto es, tanto el nº de dictamen AR-728/07, como el nº de oficio 23540, y también el de las diligencias policiales NUM005 , destacando, además, que los pesos de las sustancias que contenían cada una de las bolsas, resultaron ser casi idénticos al pesaje realizado en la farmacia a la que las llevaron los Policías Locales.

No ha existido, por tanto, ruptura ni falta de control de la cadena de custodia, ni existe la menor duda de que las sustancias incautadas a la acusada fueron las analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología cuyas conclusiones obran en el informe citado, ratificado en el acto del juicio por el perito y del que resulta, tanto la naturaleza, como el peso, correspondiente, que ha quedado reflejado en el relato fáctico de la presente resolución.

A partir de lo anterior, el elemento subjetivo del tipo, esto es, el destino al tráfico de las referidas sustancias, se infiere inequívocamente de las circunstancias concurrentes, siendo la primera y esencial el hecho de que la acusada no fuera consumidora de sustancias estupefacientes, tal y como ella ha mantenido en todo momento y se refleja en el informe del médico forense obrante al F-22 de la causa. Además, refuerzan tal inferencia la posesión de dos tipos distintos de sustancias gravemente nocivas para la salud y la cantidad poseída.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Bibiana por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 C.P . y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que lleva a este Tribunal a la hora de individualizar las penas a imponer a la acusada, de acuerdo con lo establecido en la regla 6ª del artículo 66 C.P . a imponer a Bibiana la pena de prisión de cuatro años, situada en la mitad inferior de la imponible, pero superior al mínimo legal, en tanto que la cantidad de droga transportada, cercana a los 30 gramos de heroína pura y 50 de cocaína también pura, evidencian que ésta iba a introducirla en el Poblado de Las Barranquillas para su ulterior venta a toxicómanos, sin que se trate de una venta esporádica de una papelina, sino de un negocio establecido.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 123, 127 y 374 C.P . se acuerda el comiso de las sustancias incautadas y la condena a la acusada al pago de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bibiana como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.500 euros, con arresto sustitutorio de 15 días caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias incautadas a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.