Sentencia Penal Nº 314/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 96/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 314/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 96/2010

P.ABREVIADO NÚM. 410/2009

En la ciudad de Cádiz a nueve de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Porfirio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 12/1/10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo absolver y ABSUELVO a Porfirio de toda responsabilidad por los hechos que se les imputaban en la presente causa declarando las costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se celebro vista el día 29 de junio de 2010 con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se solicita la revocación de la sentencia absolutoria del acusado Porfirio y la condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Alega que se discute si la conducta del acusado presenta los requisitos subjetivos para integrar el referido tipo penal o por el contrario el dolo queda excluido, al existir error de prohibición derivado del supuesto consentimiento de la víctima. Que afirma el juzgador que han existido grandes variaciones en la doctrina del Tribunal Supremo y en una primera etapa estas conductas daban lugar al dictado de sentencia absolutoria. Que si bien es cierto, también lo es que con fecha 25 noviembre 2008, la Sala Segunda el Tribunal Supremo adoptó el acuerdo de que "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal "y esta doctrina se ha venido aplicando por los Juzgados de la provincia y por la propia Audiencia Provincial, citando la sentencia de esta Sección 3ª de 28 octubre 2009 , que refleja un supuesto similar al presente, por lo que entiende debe excluirse en todo caso la existencia de error de prohibición en el acusado, ya que ni siquiera ha quedado acreditado que la perjudicada, pese a que pudiera haber buscado al mismo, le haya realizado a éste ninguna manifestación acerca del carácter inocuo de la prohibición que incumplía, manifestaciones que en sí mismas hubieran tenido de todas formas un más que cuestionable valor exculpatorio. Que es preciso poner de relieve que quedó absolutamente probado que el acusado tuvo conocimiento de la pena de prohibición de aproximación que le obligaba respecto de la perjudicada, igualmente se ha probado la vigencia de dicha orden y el quebrantamiento objetivo de la misma. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Alega que es conveniente puntualizar que la única víctima ha sido su representado que se vio privado de libertad y ha soportado una petición de seis años de prisión que le hacía la acusación particular por una denuncia falsa y le acusaba además de por quebrantamiento de condena, de un delito de detención ilegal y abuso sexual, retirando no obstante estas últimas acusaciones iniciales. Que es indicativa la pericial psicológica de la denunciante que consta en autos, que la define como persona que pretende vengarse mediante denuncias del fracaso de la relación y con escasa credibilidad en su testimonio. Que el Ministerio Fiscal se basa principalmente en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 noviembre 2008, cuya aplicación incluso el día de hoy se podría cuestionar en un caso como el presente en que se trata de una medida cautelar. Que el propio artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la orden de prohibición será solicitada por la víctima o el Ministerio Fiscal, y si la víctima consiente que el presunto agresor se acerque, es porque no desea que esté vigente la medida y solicitándolo, el Juzgado debe retirarla. Que el ámbito penal no debe aplicar los delitos porque se cumplan los requisitos formales, pues sería un Derecho Penal formalista. Que tenemos a una persona de momento presuntamente inocente que no puede acudir a determinados o lugares, para evitar que pueda realizar algún acometimiento contra la víctima; ahora bien, si la persona objeto de protección considera que su integridad física no corre peligro y permite el acercamiento voluntariamente, debe primar el derecho a la libertad ambulatoria.

SEGUNDO.- Pues bien, en el presente caso el Juzgador de instancia basa la absolución del acusado en la inexistencia del elemento subjetivo del delito, es decir, del dolo de quebrantamiento, en tanto se mantiene que fue Graciela quien acudió a Chiclana a buscar al acusado y quien le dijo que la trajese a casa y que la esperase para llevarla al hospital a visitar un pariente, para luego llamar a la policía y que le detuvieran; que el acusado actuó de manera lícita al contar para el acercamiento con el consenso aparente de la persona en cuya protección se había dictado la medida cautelar. Tal razonamiento debe ser respaldado en esta instancia, en cuanto que no ha quedado acreditada la voluntariedad o elemento intencional del tipo que se imputa al acusado; y a este respecto este Tribunal considera que el pronunciamiento absolutorio ha de ser mantenido, al compartirse los concretos razonamientos que llevaron al Juez a quo a absolver al acusado. Ninguna duda cabe, respecto al delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del carácter eminentemente doloso del mismo, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido. Por todo ello, en el caso actual no se discute ni la existencia y vigencia de la orden judicial que prohibía el acercamiento o comunicación con la víctima, ni el conocimiento de la misma por parte del acusado, y que, sin duda, la prohibición de acercamiento al domicilio familiar es instrumental de la orden de alejamiento personal de la esposa. Lo que se pone en tela de juicio es la concurrencia del ánimo o voluntad de burlar, infringir o hacer ineficaz dicho mandato judicial, por la concurrencia de una causa de justificación, o de exclusión de la culpabilidad, o incluso que nos podamos encontrar ante un supuesto de delito provocado. El riesgo objetivo a evitar por la prohibición, se evitó a toda costa, no prevaleció en modo alguno el fin de vulnerar el mandato y entendemos, en definitiva, que no existe antijuridicidad material en el actuar del imputado, por lo que, con desestimación del recurso interpuesto, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.