Sentencia Penal Nº 314/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 167/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 167/10 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 181/2010

SENTENCIA Nº 314 /10

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª PILAR RASILLO LOPEZ

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ (Ponente)

En Madrid, a veintiocho de octubre de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 181/10 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Teodosio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez, defendido por la Letrada Dª Silvia Arnaiz Hernández, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 13 de abril de 2010 . Asimismo, contra dicha sentencia interpuso el MINISTERIO FISCAL recurso de apelación, por lo que ambas partes comparecen como apelante y apelado.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 13 de abril de 2010 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Se considera probado y así se declara que el domingo, día 31 de mayo de 2009, el acusado Teodosio , sobre las 8 de la tarde, se encontraba en el Hostal Plaza DŽORT, sito en la Plaza del Ángel 13, 1º de Madrid donde había pedido una habitación a Cirilo , industrial hostelero, que era quien lo estaba atendiendo. Cuando éste estaba registrándolo y haciendo el papeleo, el acusado le dijo si tenía cambio de 200 euros, contestando Cirilo que sí, de tal forma que el acusado ya comprobó que tenía esa suma de dinero en su poder. Y de repente, cuando estaban hablando de Futbol, mientras Cirilo hacía los papeles, le sacó un arma blanca, cuyas características no se han demostrado en juicio, se la puso en el cuello y le pidió dinero, a lo que Cirilo reaccionó dándole el dinero que tenía en el monedero metido en un bolsillo del pantalón, pero como Teodosio le pidió más dinero, Cirilo le dio 600 que era toda la recaudación que Cirilo tenía en el otro bolsillo del pantalón. Teodosio la cogió y se marchó escaleras abajo.

Los fatos de Teodosio quedaron registrados en el Hostal con su firma, como el mismo reconoció en el acto del juicio.

Como Cirilo ya lo conocía, al denunciado dio todos sus datos a la policía cuando interpuso la denuncia, quien ordenó su busca, siendo Teodosio detenido en un control rutinario el día 22 de diciembre del 2009. Para una mayor seguridad respecto a la identificación del acusado, el Juez de Instructor practicó una diligencia en rueda con el mismo, donde la víctima reconoció a Teodosio el día 5 de enero de 2010.

El perjudicado no reclama por haber sido indemnizado por su compañía de seguros".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado D. Teodosio como autor responsable de un delito de robo con violencia, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, imponiéndole la pena de 2 de año de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

El acusado se encuentra en prisión desde el día 23 de diciembre del 2009, por lo que le deberá ser abonado a efectos de esta condena todo el tiempo que ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa hasta su puesta en libertad, lo que se acordará en resolución separada".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por representación procesal del acusado D. Teodosio , alegando error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la sentencia por ser conforme a derecho.

Asimismo, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación por inaplicación del artículo 242.2 del Código Penal , interesando la aplicación del subtipo agravado previsto en el citado precepto. De dicho recurso se dio traslado a la defensa quien igualmente lo impugnó reiterando las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por su parte.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 167/10 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, con la única excepción de modificar de dicho relato, el párrafo siguiente: "Y de repente, cuando estaban hablando de Futbol, mientras Cirilo hacía los papeles, le sacó un arma blanca, cuyas características no se han demostrado en juicio, se la puso en el cuello y le pidió dinero", que queda redactado como sigue: "Y de repente, cuando estaban hablando de Futbol, mientras Cirilo hacía los papeles, le sacó un objeto, cuyas características no se han demostrado en juicio, se lo puso en el cuello y le pidió dinero".

Fundamentos

PRIMERO . - Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, que condena al recurrente D. Teodosio , como autor de un delito de robo con violencia, se alza la defensa alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, solicitando se revoque la sentencia y se absuelva a su defendido.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado, con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. ( STS 859/09 de fecha 8/07/09 ).

Si bien el recurso de apelación autoriza al Juez o Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que la valoración efectuada por el juez "a quo", a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras- y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que solo cabe revisar la valoración hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez "a quo" de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador - sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1990 -.

Por otro lado, también es necesario recordar que, la Sala 2ª del Tribunal Supremo -siguiendo doctrina del TC expresada, entre otras, en SS 201/89 , 173/90 Y 229/91 - viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (recogidas en SS como las de 28-9-88 , 5-11-94 , 21-3-95 , 19-12-95 y 3-4-96 , 13-5-96 , 24-5-96 y 27-7-96 ): 1º ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º verisimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la LECr ) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho; 3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SSTS 1210/97, de 10-10 190/98, de 16-2 , 301/2000, de 24-7 y 6-6-2002 )

Tras el visionado de la grabación del acto del juicio no podemos compartir las alegaciones de la defensa en el sentido de negar la existencia de prueba de cargo bastante para dictar la sentencia de condena. Ciertamente en el caso de autos, la sentencia se dicta en base a la declaración de la víctima, declaración que se considera por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional como prueba directa siempre que concurran los requisitos antes señalados; no se dicta la sentencia de condena en base a la prueba de indicios como refiere el recurrente. El testimonio de la víctima de los hechos fue corroborado en parte por la propia declaración del acusado, quien admitió que conocía al propietario del Hostal en el que pretendía alojarse y que estuvo allí la noche de los hechos. La credibilidad del testimonio de la víctima ha sido declarada por la Juez a quo en cuya presencia declararon los testigos y el acusado y con las ventajas de la inmediación ha valorado las declaraciones prestadas en el plenario, no poniendo en duda la declaración del testigo D. Cirilo , quien ratificó el testimonio prestado tanto en Comisaría como en el Juzgado de Instrucción, precisando incluso algunos detalles, sin que ello suponga la introducción de datos incriminatorios no señalados hasta el acto del juicio. No podemos compartir lo manifestado por la defensa en el sentido de que el testigo refirió por primera vez que el autor de los hechos le había preguntado si tenía cambio de 200 euros; examinado el atestado se comprueba que es una manifestación realizada desde su declaración en Comisaría. Además, como dato de corroboración periférica del señalado testimonio, aunque la denuncia fue formulada al día siguiente de los hechos, consta en el atestado Diligencia en la que hace constar la llamada al 091 comunicando los hechos y el indicativo que fue comisionado para personarse en el Hostal donde fueron informados del robo ocurrido, constando desde ese momento la identificación del acusado al disponer la víctima de los hechos de la identidad del autor del robo pues como ya se ha señalado pretendía alojarse en el Hostal.

Por otro lado, hemos de señalar que si bien puede sorprender el hecho de que el acusado siendo conocido del testigo y quien tenía los datos de identificación personal del acusado, le haya robado los 650 euros, al mismo tiempo, tampoco se alcanza a ver ánimo espurio en el testigo, su deseo de faltar a la verdad para perjudicar sin más al acusado, como señala la Juez a quo. Igualmente, tampoco resulta creíble lo manifestado por el acusado en el sentido de que discutió con el propietario del hostal porque pretendía cobrarle 40 euros por alojarse, en lugar de los 35 euros de otras ocasiones y que simplemente por eso lo denunciara. Por último señalar, que no resulta relevante el hecho de que la novia del acusado y su amigo Benito hayan declarado sobre el comportamiento del acusado, sobre todo cuando estos reconocen que no estuvieron con el acusado la noche de los hechos.

Por todo lo dicho, acogiendo las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo al valorar los testimonios vertidos en el acto del juicio con las ventajas que ofrece la inmediación, oralidad y contradicción, hemos de confirmar la sentencia concluyendo que no se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia ni se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal, interpone recurso de apelación en el que solicita se aplique a la sentencia condenatoria la modalidad agravada del uso de arma previsto y penado en el artículo 242.2 del Código Penal , toda vez que el testigo siempre ha afirmado que el acusado le colocó en el cuello "una navaja", y en el relato de hechos probado se señala expresamente, en referencia al acusado, que "le sacó una arma blanca (...) y se la puso en el cuello".

No obstante la afirmación que hace el Ministerio Fiscal, en el sentido que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la imposición de la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciera uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea para cometer el delito como para proteger la huida, en el caso enjuiciado, examinando los términos de la sentencia y los argumentos que expone la Juez a quo en la resolución, no procede su aplicación.

Es cierto que el testigo ha referido que el acusado le colocó en el cuello una navaja. Sin embargo, ninguna pregunta se formuló por el Ministerio Fiscal ni por las partes tendentes a conocer mínimamente las características del arma blanca a que aludió el perjudicado por los hechos. Dicha circunstancia, que no en vano viene agravar la pena prevista al delito, tiene que estar plenamente acredita. La Juez de instancia, en el relato de Hechos Probados hace constar que el acusado colocó en el cuello al perjudicado "un arma blanca" y también indica "cuyas características no se han demostrado en juicio", si bien ambas afirmaciones resultan contradictorias a los efectos de valorar la agravación, lo cierto es que en la exposición de los razonamientos jurídicos de la sentencia expresa que no ha quedado acreditado cómo era el objeto que fue colocado en el cuello al perjudicado, extremos que comparte esta Sala si bien, como ya se adelantó, exige la modificación de los Hechos Probados de la sentencia en los términos que han quedado expresados.

El estado de cosas descrito nos lleva a afirmar que la prueba ha sido correctamente valorada y que no está acreditado cómo era el objeto con el que el acusado intimidó a la víctima de los hechos, de modo que no puede aplicarse la agravación prevista en el artículo 242.2 del Código Penal . Por todo ello, procede la desestimación del recurso presentado por el Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe ni temeridad en el recurrente, se declaran las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez, en nombre y representación de D. Teodosio y el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, ambos contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.