Sentencia Penal Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 84/2009 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 84/09

DELITO: PROSTITUCIÓN - CONTRA LA SALUD PÚBLICA

PROC. ABREVIADO Nº 17/06

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 de BENIDORM

SENTENCIA Nº 314/11

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a catorce de julio de dos mil once.

VISTA el día 7-06-11, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, seguida por delito de PROSTITUCIÓN - CONTRA LA SALUD PUBLICA contra el acusado: Victor Manuel con pasaporte NUM000 , nacido el día 16-03-1973 en Ámsterdam (Holanda), hijo de Evert y Teodora y vecino de Benidorm (Alicante), representado por el Procurador D. José María Manjón Sánchez y asistido del letrado D. Alejandro Dapena García en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Antonio Romero Escabias de Carvajal, actuando como Ponente JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 1132/05, el juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, instruyó su procedimiento abreviado contra Victor Manuel, en el que fue acusado de un delito de PROSTITUCIÓN - CONTRA LA SALUD PÚBLICA , siendo elevado la causa a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 84/09 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, y la defensa elevan sus conclusiones provisionales a definitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de tratar expresamente de la valoración de la prueba , es procedente resolver las cuestiones propuestas por la defensa , que niega la validez de la prueba testifical preconstituida por dos clases de razones: por un lado porque en los actos de su práctica en fase de instrucción no estuvieron presentes, ni pudieron estarlo, los imputados a quienes afectaba la prueba, y por otro porque en uno de dichos actos no se reveló el nombre y demás datos de identidad de una testigo, sin que en ese momento se hubiera dictado una resolución judicial acordando su protección conforme a la Ley 19/1994, Resolución que sólo se dictó meses más tarde.

Con relación a la presencia de los imputados en el acto de la prueba testifical anticipada, es cierto que dichos imputados no pudieron asistir al mismo, pues se hallaban presos y no se dispuso lo necesario para que pudieran asistir al acto probatorio aunque si lo hicieron sus Abogados defensores. Sin embargo, esa circunstancia no implica la invalidez de la prueba , como pretende la defensa, por varias razones:

En primer lugar, porque la norma aplicable no es el art. 448 de la LECrim ., relativo al sumario, que prevé que el testigo sea examinado a presencia "del procesado y de su Abogado defensor" , sino el art. 777 de la misma Ley, relativo al procedimiento abreviado, que no exige la presencia personal del imputado, aunque sí, como no podría ser de otro modo, el aseguramiento en todo caso de la posibilidad de contradicción de las partes.

En segundo lugar, porque la jurisprudencia, incluso cuando se ha aplicado el art. 448, ha estimado que la presencia y e intervención del Letrado del imputado , garantiza suficientemente la contradicción y las posibilidades de defensa, por lo que la falta de citación personal del imputado no produce efectiva indefensión que pueda comportar la nulidad del acto. Así, la STS 263/1998 , de 5 de Octubre, razona , al enjuiciar un caso análogo al presente, que "se garantizaron los Derechos de defensa y contradicción del acusado, al haberse citado a su representación procesal para asistir a los interrogatorios, y se les concedió la posibilidad de hacer a los testigos las preguntas que estimaran pertinentes, procediéndose a la lectura de las declaraciones sumariales en el juicio, según autoriza el art. 730 de la LECrim . (...) Se garantizaron los Derechos de defensa y contradicción del acusado , al haberse citado a su representación procesal para asistir a los interrogatorios. (...). La falta de presencia en las declaraciones testificales tomadas con sujeción al art. 448 del imputado no supuso indefensión para tal acusado, puesto que su defensor pudo haber preparado los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado sobre su actuación en relación a la prostituciòn de las jóvenes checas y eslovacas. Por otra parte, el acusado no hubiese podido intervenir en el interrogatorio, por vetarlo nuestras normas procesales". En semejantes términos , la SAP Madrid 7-9-2000 expresa que "cuando la testigo de cargo perjudicada por los hechos declaró en fase de instrucción, lo hizo a los efectos del art. 448 LECrim ., según expresamente consta en el acta, en una diligencia a la que asistió el Ministerio Fiscal y además el Letrado que defendía, y aun a día de hoy sigue defendiendo , al acusado, quien tuvo y aprovechó la oportunidad de interrogar a la testigo. Por ello tal diligencia de instrucción se practicó con todas las exigencias legales para alcanzar la consideración de prueba anticipada o preconstituida".

En tercer lugar, el letrado del hoy acusado estuvo presente y participó en las pruebas testificales preconstituidas sin poner objeción alguna respecto a la ausencia de los imputados, cuya situación de prisión provisional conocía, ni interesar la suspensión del acto para proveer lo necesario para que estuvieran presentes.

Las anteriores consideraciones son compatibles con la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 6-3-2009, en la que la defensa pretende fundar su impugnación. Dicha Sentencia advierte de la diferencia entre el art. 448, que reclama la concurrencia del procesado y su Abogado al acto de la testifical anticipada, y el art. 777 que no requiere la presencia del a imputado, sino sólo que se asegure la posibilidad de contradicción. La sentencia que comentamos casa la de la audiencia porque se fundó en una prueba testifical practicada ante el juez de instrucción en un supuesto (testigos extranjeras sin permiso de residencia , como en nuestro caso) que reclamaba la citación de las partes para la práctica de la prueba anticipada conforme al art. 777, en el que el instructor no hizo tal citación. Pero en nuestro caso las partes fueron convocadas a la práctica de la testifical anticipada, como resulta del texto de la providencia de 15 de Junio de 2005, obrante al Fol. 219 de las actuaciones y, como se ha dicho participaron en el acto mediante sus Abogados. Lo mismo puede decirse en relación con la S.T.S. 2 de Marzo de 2009 .

En resumen: la prueba testifical preconstituida se practicó con efectiva contradicción y pleno respeto al Derecho de defensa, sin apartarse , además, del texto de la ley aplicable, art. 777 de la LECrim, por lo no procede declarar su nulidad.

SEGUNDO.- Con relación a la protección de una de las testigos, es cierto que no se cumplió lo que establece la Ley 19/1994, de protección de testigos y peritos en causas criminales , al haberse dictado el auto de protección de testigos meses después de que una de ellas prestara declaración sin que constara su identidad.

En efecto, el art. 1,2º de la mencionada ley dispone que para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos", y el art. 2 que "apreciada la circunstancia prevista en el artículo anterior, el Juez instructor acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte , cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones: a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión , ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave,b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal,c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente , el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario. (art. 2 ).

Pues bien, estas previsiones no fueron cumplidas en el caso de la declaración obrante al fol. 221 de la causa, en la que no se expresa el nombre y demás datos de identidad de la testigo, que aparece como "testigo protegido NUM001 ". No puede decirse que las declaraciones de las otra dos testigos que luego fueron protegidas, obrantes a los fols. 224 y 227 puedan ser tachadas del mismo defecto, pues en las actas constan los nombres y apellidos y demás datos de identidad de las testigos , y no que prestaran declaración ocultas o mediante cualquier medio que evitara el contacto visual. Hemos de valorar, no obstante, si la infracción legal en que se incurrió en la declaración obrante al fol. 221, al no revelar las menciones necesarias para identificación del testigo, como quiere el art. 436 de la LECrim . comporta o no su nulidad.

Los defectos de la declaración del fol. 221 no pudieron ser subsanados por la protección de la testigo acordada por auto de 27 de Octubre de 2009 (fol. 595), pues la protección no puede ser retrospectiva , ni su otorgamiento puede tener efecto retroactivo. Pero aunque los defectos no pudieron ser subsanados, carecen de relevancia en orden a la posibilidad de efectiva contradicción y defensa, pues el Letrado del imputado estuvo presente y participó en el acto, sin oponer protesta alguna. Posteriormente, pudo interesar que se revelara la identidad de la testigo , antes de la protección por auto, y luego, una vez dictado el auto, conforme autoriza el art. 4 ,3º de la Ley de Protección, y no lo hizo. Lo mismo ha podido interesar en el juicio, donde se le ha ofrecido expresamente esa posibilidad, sin que la aceptara. El acusado ha tenido, como se ve, suficientes garantías de contradicción, sin que pueda estimarse vulnerado el Derecho de defensa , por lo que no procede, tampoco por este motivo, declarar la nulidad de la testifical preconstituida.

TERCERO.- Los hechos declarados probados resultan de las declaraciones prestadas por las tres testigos como prueba anticipada y que obra a los fols. 221, 224 y 227 de la causa, en las que ofrecen un relato coincidente en lo fundamental con el hecho probado, siendo de destacar que Noelia comunicó a Victor Manuel su verdadera edad , al interesarse éste por tal dato (que ya le constaba por haber visto el pasaporte de la joven, según el propio acusado admite, pasaporte que revela su verdadera edad incluso después de la falsificación)

Por otro lado, la testigo Felicidad declaró que el acusado vendía a los clientes una sustancia que creía que era droga.

La naturaleza de la sustancia , peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa , practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .

Las declaraciones de las testigos, que se refuerzan entre sí (la testigo protegida habla de la relación de las otras dos con el hombre que las controlaba, Felicidad habla de las agresiones que sufrido Noelia, etc) vienen complementadas por la declaración del propio acusado, que admite que era titular del sex shop "Elegance", que vio el pasaporte de Noelia (en el cual aparece sustituido el 7 del año de nacimiento (1987) por un 3, para aparentar que la chica era mayor de edad) , que vio varias veces que las chicas tenían moratones , que les preguntó la causa y que no le dijeron nada, porque Boby (acusado en rebeldía) las tenia sumisas. También admite la tenencia de cinco gramos de cocaína, aunque dice que era para su propio consumo.

CUARTO.- Los hechos declarados probados en el apartado I,a) y b) son constitutivos de sendos delitos de determinación coactiva y explotación de la prostitución del art. 188,1º del C.P . El hecho del apartado c es constitutivo del mismo delito cometido contra persona menor de edad. Dicho artículo establece: 1. El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de Superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella , será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.2)si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena de prisión de cuatro a seis años.

Las condiciones en que las tres mujeres se dedicaron a la prostitución en este caso indican el acuerdo entre las personas que las "controlaban", en expresión del acusado Victor Manuel, esto es, las coaccionaban, y el propio Victor Manuel, aportando los primeros la determinación viciada de las jóvenes a prostituirse y el segundo el local , el anuncio del local relacionado con el sexo y el fondo de comercio. Dicho acuerdo y división de funciones comporta la coautoría de todos ellos en la comisión del delito, y por lo tanto la imputación reciproca de lo ejecutado por cada uno. De este modo, es imputable al acusado Victor Manuel la violencia e intimidación ejercidas sobre Felicidad e Noelia (la menor), y la realización directa de la conducta típica completa, el abuso de la situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, en relación con dichas mujeres y con la testigo protegida, a la que personalmente habría conminado a ejercer la prostituciòn so pena de perder su trabajo como bailarina , anunciándole al mismo tiempo la dificultad de encontrar otro trabajo en España. Sería autor , por lo tanto de dos delitos del inciso primero del art. 188 ,1º y un delito del art. 188, 3ª del C.P.) (redacción anterior a la LO 5/2010 ) en relación con el anterior.

Pero en todo caso , incluso si no hubiera habido acuerdo y división de funciones con las personas que coaccionaban y ejercían violencia e intimación directa sobre Felicidad e Noelia , el acusado sería autor de dos delitos de explotación de la prostitución del segundo inciso del art. 188 ,1º y de un delito del art. 188, 3º en relación con el anterior. En efecto, La Jurisprudencia ha señalado que la determinación del ámbito típico de esta figura introducida por la L.O. 11/03 resulta obligada " ante la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad ", no facilitando esta tarea un criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que solo emplean el engaño, lo cual es más visible todavía cuando se identifica aquellas conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena ( S.T.S. 445/08 ), lo que ha llevado a sentar como principio la idea de que " no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte al que la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión " , exigiendo para ello las siguientes condiciones: a) que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de Superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad; b) quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución; c) la ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso , en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo y d) la percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio . En realidad de lo que se trata es de constatar la existencia de un consentimiento viciado en la medida en que el sujeto activo se aprovecha directamente de las dificultades ajenas, lo que implica un vínculo de subordinación derivado de la situación de la víctima. De esta forma cabe incluir en la tipicidad del segundo inciso, cuando se den estas condiciones, el llamado proxenetisno no coercitivo, pero en principio quedarían fuera de la misma la denominada " tercería locativa " o el denominado " rufianismo ", cuando existe una situación de igualdad y consentimiento abierto ( STS 1-12-2010 ).

En el presente caso concurren todos los requisitos que la Sentencia citada exige para la tipicidad del delito:

a).- Las tres mujeres ejercían la prostitución mediante el empleo de violencia o intimidación o con abuso de su situación de necesidad o vulnerabilidad. Es muy claro en el caso de la menor Noelia, que fue golpeada varias veces por tener relaciones sexuales "extraprofesionales" y de esta forma era conminada a mantener las "profesionales". También lo es en el caso de Felicidad , que compartía habitación con Noelia y sabía lo que le podía pasar si no acataba las órdenes de Boby, sufriendo así intimidación directa. En cuanto a la testigo protegida, no consta violencia directa sobre ella , pero sí aprovechamiento de su situación de necesidad y vulnerabilidad, puesto que el propio Victor Manuel le dijo que si quería conservar su trabajo como bailarina tenia que ejercer la prostitución , advirtiéndole al mismo tiempo de la dificultades de encontrar otra ocupación, todo lo cual se enmarca en un ambiente en el que las mujeres, en un país extraño, tienen su circulo de relaciones muy limitado y en unas circunstancias de carencia de permisos de trabajo y residencia que generaba inseguridad, aprovechada por el acusado.

b) El acusado conocía la violencia y la intimidación que sufrieron Noelia y Felicidad, pues él mismo ha manifestad que varias veces vio a las mujeres con moratones , que les preguntó la causa y que ellas no quisieron contestar porque "Boby las tenia muy sumisas". Y obviamente conocía las circunstancias de necesidad de la testigo protegida, pues él mismo las utilizó directamente para que la mujer consintiera en prostituirse.

c).- El acusado obtenía un beneficio económico directo de la prostituciòn de las mujeres, en concreto el 50% del precio de sus servicios. El acusado percibía directamente de los clientes la totalidad del precio y entregaba el 50% a la mujer.

d).- La percepción de la mitad del precio era la regla en el local del acusado, de manera que éste se lucró sistemáticamente de la prostitución de las mujeres , cuyo consentimiento al respecto fue obtenido en las condiciones que han quedado expresas.

Los hechos probados en el apartado I constituyen, por tanto, dos delitos del art. 88,1º del C.P, y uno del art. 88 ,2º (subtipo agravado por e menor edad) de la misma ley .

QUINTO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin , es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo , lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso, el acusado era poseedor de 3,85 gramos de cocaína y de 9 ,600 gramos de anfetamina, drogas ambas que causan grave daño a la salud. El acusado alega que tenia la droga para su consumo, pero la ocupación en el local de una balanza de precisión y pequeñas bolsitas de plástico, adecuadas para envasar la droga al menudeo, indican que el destino de la posesión de la droga era el tráfico, lo que viene confirmado por la declaración testifical de Felicidad, que expresamente dice que vio que el acusado vendía droga a distintos clientes. Los hechos, por tanto, constituyen el delito del art. 368 del C.P .

No es aplicable el subtipo privilegiado del párrafo segundo del mismo artículo , puesto que, aunque la cantidad de droga ocupada lo permitiría, las circunstancias de la posesión (en dependencias anejas a establecimiento abierto al público, que puede servir de cobertura al tráfico de drogas) indica una gravead del hecho incompatible con la aplicación del subtipo privilegiado.

SEXTO.- De los expresados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Victor Manuel, por la realización directa y material de las conductas en que consisten.

SEPTIMO. - En la realización del delito no ha concurrido la circunstancias atenuante de grave adicción a las drogas el art. 21,2º del C.P ., La única prueba practicada al respecto ha sido la incorporación de una carta no firmada, que alude al consumo de drogas por el acusado. Obviamente, no podemos basar una declaración de hechos probados en una carta anónima que contiene una información vaga de la que nadie se responsabiliza.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , pues entre Abril de 2007 (escrito de defensa) y Septiembre de 2009 (recepción por la Audiencia) y entre la Septiembre de 2009 y Junio de 2011 (celebración del juicio) han transcurrido periodos de tiempo excesivos para la tramitación del procedimiento, demoras que no son imputables al acusado, ni resultan necesarias en atención a la complejidad de la causa. En efecto, durante el primer periodo señalado sólo había que intentar emplazar a los coacusados y, al no ser habidos, librar requisitorias y declararlos rebeldes , diligencias todas estas para las que no es necesario periodo tan dilatado. Y la demora en el señalamiento, debida al número de asuntos pendientes en este tribunal, también se considera excesiva y no imputable al acusado.

OCTAVO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, según los arts. 109 y 116 del C.P ., en la medida y por los conceptos a que se refieren los arts. 110 y ss. de la misma ley, que en el presente caso se concretan en el deber de indemnizar a cada una de las mujeres cuya prostituciòn se ha explotado en la cantidad de 12.000 euros , prudencialmente calculada como daño moral ocasionado por tal explotación.

NOVENO.- Procede condenar en costas al acusado, de conformidad con lo que establece el art. 123 del C.P .

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel como responsable criminalmente en concepto de autor de dos delitos de explotación de la prostitución del art. 188,1º del C.P ., un delito de explotación de la prostituciòn de menor de edad del art. 188,1º y 3º del C.P. (redacción anterior a la LO 5/2010, equivalente al 188,1º y 2º actualmente en vigor) y un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., a la pena de dos años de prisión y multa de doce meses , con una cuota diaria de seis euros, por cada uno de los delitos del art. 188,1º; cuatro años y un día de prisión y multa de veinticuatro meses por el delito del art. 188,1º y 3º (explotación de la prostitución de menor de edad) y tres años de prisión y multa de 417 euros por el delito del art. 368 del C.P ., y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la testigo protegida número NUM001 , a Felicidad y a Noelia la cantidad de 12.000 euros a cada una de ellas, así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes , conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.