Sentencia Penal Nº 314/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 250/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 250/2011

PROC. ORAL Nº 206/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 314/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

=====================================

En Madrid, a 8 de septiembre de 2011.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 12 de mayo de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, cuyo relato fáctico es el siguiente: "PRIMERO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 21 de noviembre de 2010, sobre las 05.00 horas, el acusado Bruno, mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puesto de común acuerdo con dos personas más, no habiéndose identificado a uno de ellos , y aprovechando un plan preconcebido al efecto, con ánimo de lucro , se acercaron circulando en bicicleta a la altura de D. Pablo, que transitaba por la calle Mar de Fora de Collado Villalba (Madrid) y, esgrimiéndole uno de ellos (identificado aunque no localizado) unas tijeras metálicas abiertas con punta, de unos 10 cm. de longitud, hasta colocárselas cerca de su cuello, y bloqueándole el paso de forma amenazante el acusado y la persona no identificada , le conminaron a que les diera todo lo que este tuviese, entregándole finalmente D. Pablo dos billetes de veinte euros, alejándose posteriormente aquellos circulando en las bicicletas.

SEGUNDO-. Así mismo , se declara probado que el acusado, detenido el día 11 de enero de 2011, en dependencias de la Guardia Civil de Collado Villalba , ese mismo día sobre las 10.30 horas, una vez quitados los grilletes y mientras se procedía al cacheo del detenido con el objeto de despréndele de los objetos con que se pudiera autolesionar , se le halló en el bolsillo trasero del pantalón un pedazo se sustancia marrón , con apariencia de hachís, con un peso de 3.2 gr, y tras informarle de que se le iba a denunciar por este hecho, el mismo de forma agresiva manifestó a los agentes "devuélvemelo jefe, ya sabéis que yo vendo hachís, pero que no robo a nadie, no he hecho nada, me cago en tu puta madre", negándose a desprenderse de su ropa y golpeando con el puño en una de las mesas. Quien ante este hecho , el agente NUM000 se agachó para quitarle los cordones de las zapatillas, momento que es aprovechado por el acusando para empujarle violentamente , cayendo al suelo el agente , e intentando golpearle con una patada, no consiguiéndolo, al intervenir los a gentes NUM001 y NUM002, ante los que se resistió activamente, teniendo éstos que utilizar la fuerza mínima imprescindible para su inmovilización y engrillamiento , para lo que el acusado les manifestó "en la calle os voy a matar hijos de puta", "tened cuidado conmigo que soy moro", "pegadme, pegadme, que os voy a matar hijos de puta".

El agente NUM000 no precisó de asistencia médica.

TERCERO.- Por último se declara probado que el acusado,el día 11 de enero de 2011 tras regresar al centro médico de Collado Villalba al que fue trasladado, sobre las 16.10 horas, estando muy alterado, manifestó a los agentes de la Guardia civil NUM003 y NUM004 "hijos de puta , os voy a denunciar porque estoy loco, me habéis pegado porque soy un puto moro, dejad de golpearme cabrones, pegadme un tiro si tenéis huevos", golpeándose así mismo contra las paredes y puerta de la celda en la que era custodiado."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Bruno como autor responsable de un delito de robo en intimidación con uso de instrumento peligroso, ya definido, con agravante de abuso de Superioridad a tenor de lo dispuesto en el art. 22.2 del CP , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial par a el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de atentado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de una falta contra el Orden Publico, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad penal subsidiaria por impago del art. 53 del CP . Todo ello con condena en costas."

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma , por la Procuradora Dª. Silvia Urdiales González, en representación del condenado en la instancia Bruno, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite , se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 28 de julio de 2011 , tuvo entrada en esta sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día se señaló día para la deliberación y Resolución del recurso, fijándose la Audiencia del día 7 de septiembre de 2011.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida , en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la Sentencia recurrida por entender el recurrente que el reconocimiento en rueda del acusado por la victima no se ratificó por ésta en el acto de la vista la victima, al declarar amparado por un biombo.

Este motivo de recurso necesariamente ha de perecer en tanto visionado el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral se comprueba como el testigo Sr. Pablo ratifico de forma plena en el acto del plenario el reconocimiento que efectuó del acusado en rueda de reconocimiento practicada en la fase instructora, como uno de los sujetos que le aborda el día de autos y le quita el dinero que portaba tras ser amenazado con unas tijeras metálicas. Por lo demás no se acierta a comprender la queja en cuanto a la forma de practicarse la declaración del testigo, protegido tras un biombo únicamente de la visión del acusado , no así del abogado defensor y demás intervinientes en juicio, y cuando , se comprueba igualmente del visionado del DVD, el letrado defensor del acusado en el acto del plenario nunca hizo la menor objeción ni protesta a dicha declaración.

SEGUNDO. - Se impugna igualmente la Sentencia de instancia por falta de motivación en cuanto a la valoración de la declaración del testigo Sr. Pablo que es el único sustento par ala condena del acusado por el delito de robo con intimidación.

A la hora de analizar este motivo de recurso ha de convenirse que la fundamentación de la Sentencia es altamente teórica y parca en el análisis del caso concreto. Mas pese a dicha parquedad se revela suficiente para conocer los motivos que llevan al Juzgador a quo a atribuir plena credibilidad al testigo Sr. Pablo, y fundamentalmente al no constar la existencia de un móvil espurio que pudiera llevarle a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicar al acusado, ser su declaración verosímil y ser persistente en la incriminación. En este sentido recuerda la Sentencia del T.S de 8-6-2001 que "La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( STC. 196/1988, de 24 de octubre ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es decir, es necesario , pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SST.C.. de 16 de noviembre de 1992; 20 de mayo de 1993; y 27 de enero de 1994; y las de esta Sala de 26 de diciembre de 1991; 4 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; y 18 de mayo de 1995 )

Razonamiento del juez a quo que se revela razonable cuando no consta, ni se alega por el recurrente, que el testigo conociera con anterioridad al acusado por lo que carece de sentido que aquel pueda faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicar a quien no conoce , máxime cuando ya le ha sido devuelto el dinero sustraído y así lo reconoce el testigo en juicio, lo que descarta también cualquier deseo de beneficio económico. No apareciendo en su declaración en juicio ninguna contradicción esencial en la narración que realiza de los hechos. En este sentido ha de recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; S.T.C. 64/1994 de 28 febrero ).

TERCERO. - Se impugna también la Sentencia recurrida por infracción de ley, por la indebida inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21-1 del Código Penal, al no apreciar la atenuante de drogadicción en el acusado que se constata de los folios nº 118 y 119 de las actuaciones

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la S.T.S. 1374/2002, de 18 de julio, que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y , consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, dado que , los informes del Instituto Nacional de Toxicología citados por el recurrente y unidos a los folios nº118 y 119 de las actuaciones lo único que constatan es que el acusado es consumidor de hachís, mas nada dice sobre su intensidad, ni existe en los mismos la menor referencia de ninguna limitación en el acusado de comprender la antijuricidad o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. Es por ello por lo que resulta inviable aplicar la atenuante pretendida, pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc). Debiendo recordarse con el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002, que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue , por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado , una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

CUARTO .- Se impugna también la Sentencia por no apreciarse en el acusado la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5 del Código Penal .

Este motivo de recurso necesariamente ha de prosperar en tanto como se dice en la Sentencia recurrida el propio perjudicado ha reconocido en el acto del plenario como por el acusado se le ha devuelto con anterioridad al acto del juicio los 40 euros a que asciende el total de lo sustraído. No se entiende por lo demás las razones del juez a quo para denegar la aplicación de esta atenuante en virtud de otros perjuicios también causados que ni describe cuales puedan ser ni cuantifica económicamente.

Es por lo dicho por lo que procede revocar en parte la Sentencia recurrida y apreciar que en el delito de robo con intimidación concurre en el acusado la atenuante de reparación del daño concurre en el acusado. En su virtud procede individualizar la pena por el delito de robo con intimidación y empleo de medio peligroso en la de tres años , seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempote la condena. Esta pena se individualiza en su grado mínimo por estimare ponderada al caso concreto, al no aparecer en la Sentencia recurrida especiales circunstancias que aconsejen imponer otra más grave.

QUINTO. - Finalmente se impugna la Sentencia de instancia en cuanto a la condena de Bruno por el delito de atentado al entender el recurrente que resulta insuficiente la declaración de los agentes de la Guardia Civil al no existir otra prueba que confirme su dicho, pues ni siquiera consta que resultaran lesionados, preguntándose el recurrente si no se trataría de una simple falta

Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia , ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente , esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante , ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio , procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho , no puede estimarse como erróneo que el Juzgador otorgue plena credibilidad a los agentes de la Guardia Civil policía que atestiguan en juicio, de los que no consta, ni siquiera se alega, pudieran tener hacia el acusado cualquier sentimiento de animadversión que les pudiera llevara a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle imputándole falsamente un delito de la gravedad como es el de atentado. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial, como ya se ha dicho anteriormente, que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación , razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( S.S.T.S. 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero ). Finalmente ha de recordarse con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 672/2007 , de 19 de julio , que a su vez se remite a la Sentencia del T.S. nº 369/2003 de 15 de marzo, que el delito de atentado ," no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo que si concurre se penará independientemente. Así la jurisprudencia ha señalado que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse, calificando éste delito como de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo como tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS. 369/2003 de 15.3, 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ). Finalmente habrá de recordarse que nuestro Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias nº 1033/2005, de 15 de septiembre, y nº 2012/2004 , de 8 de octubre, estima que existe atentado del artículo 550 del Código Penal cuando se propina un fuerte empujón al agente de la autoridad. Delito que no se ve desvirtuado por el mero hecho de que el agresor intente resistirse a la detención, pues ha de prevalecer, sobre tal elemento intencional, el objetivo consistente en la forma en que se produce la agresión. La doctrina que sienta el Alto Tribunal en estas Sentencias, habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad, aclarando que en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo (elemento subjetivo genérico para todos los delitos dolosos), como lo son por ejemplo, el conocimiento del hecho delictivo anterior en la receptación o la intención de traficar cuando se trata de posesión de sustancias estupefacientes. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo , sin más. Y en esta precisión el ánimo de huir no elimina el conocimiento de que se está actuando de modo violento contra unos funcionarios que se encuentran en el ejercicio de los deberes de su cargo. Esa intención final en la conducta podrá elimina el dolo directo de primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado, también llamado dolo de consecuencias necesarias.

SEXTO. - Al ser el recurso parcialmente estimatorio, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia Urdiales González, en representación del condenado en la instancia Bruno, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 12 de mayo de 2011, y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma a los meros efectos de apreciar en el delito de robo la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, e imponer al acusado Bruno por el delito de robo con intimidación y empleo de medio peligroso la pena detres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de este recurso

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.