Sentencia Penal Nº 314/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 61/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO APEN-CH Nº 61/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 132/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmas. Señorías

D. JOSE MARIA ASSALIT VIVES

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

DÑA. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 61/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 132/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, seguido por un delito de ESTAFA, contra Olegario , el cual pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada el día 15 de julio de 2011, por el/la Sr./a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Olegario con Pasaporte (Kirguizistán) nº NUM000 , del un delito de estafa del art.248.2º CP en relación con el art.249 CP y del delito de receptación del art.298 CP , por los que venía acusado, con declaración de las costas procesales causadas en la presente instancia de oficio.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a D/Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA.

Hechos

UNICO.- Se admite la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que absuelve al acusado reseñado del delito de estafa y receptación, el Ministerio Fiscal formula recurso de apelación, alegando error en la apreciación de la prueba y la consiguiente inaplicación del artículo 298 del Código Penal , solicitando se condene al acusado Olegario como autor de un delito de receptación a las penas interesadas en su escrito de calificación elevado a definitivo. En apoyo de su pretensión revocatoria tras analizar los requisitos del tipo penal objeto de imputación, sostiene que, a su decir, tales requisitos concurren en la conducta llevada a cabo por dicho acusado, y en definitiva, expone la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia.

TERCERO.- Nos hallamos ante una sentencia de carácter absolutorio emitida por el Juzgado de lo Penal, solicitándose en esta segunda instancia la revisión de la misma por el Ministerio Fiscal y, en base a una alegada errónea apreciación probatoria. Y ello, con apoyo de la reciente y conocida jurisprudencia constitucional deviene irrealizable, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Dicha reciente jurisprudencia viene encabezada por la STC nº 167/2002, de 18 de septiembre , en cuyo Fundamento Jurídico Décimo se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas sentencias que se citan, en el sentido de que "[...] cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas." Como consecuencia de tal doctrina, y aplicándola a nuestro proceso penal, el TC ha declarado en la citada sentencia (Fundamento Jurídico dicimoprimero) que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en la idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo [...]. Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Garantías entre las que se incluyen el respecto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia.

Y las consecuencias del respeto a la referida STC y a las que la han secundado con posterioridad, son diversas, de entre ellas una de las más importantes, y dada la estructura no modificada del Procedimiento Abreviado, en particular en lo referido a la segunda instancia y la posibilidad de practicar prueba en la misma, por los únicos y tasados motivos contemplados en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la imposibilidad de repetir la práctica de la prueba en esta segunda instancia de manera automática y completa cuando se parte de una sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal, puesto que no hay cauce legal para acordar la práctica, nuevamente, de toda la prueba desplegada en el plenario. Y en segundo lugar la referida doctrina constitucional implica el veto a que la Sala valore la culpabilidad del acusado - que en nuestra sentencia se negó- sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad. Otra cosa, a la luz de tal jurisprudencia constitucional, implicaría la vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la CE a un proceso con todas las garantías. Es decir, la ausencia de previsión legal para dar cauce a una modificación de tal enjundia del desarrollo de la vista en segunda instancia en estos casos, cambio que viene motivado por el respeto obligado a la doctrina constitucional recientemente sentada, impide revisar la prueba practicada con los fines propuestos por los recurrentes.

A mayor abundamiento, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es ya reiterada jurisprudencia de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre , y 49/2009, de 23 de febrero ) que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de las pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testifícales que, por su carácter personal, no podrían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respecte la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Por cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado, toda vez que las alegaciones esgrimidas por el apelante están dirigidas a interpretar de forma parcial la prueba practicada, prueba personal de la que ha sido privada este Tribunal y en consecuencia deben respetarse las motivaciones contenidas en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia que no vienen desvirtuados por el contenido del escrito del recurso presentado. La atipicidad de la conducta imposibilita acoger el motivo de la infracción de precepto legal que también se nos peticiona en el recurso.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de dos mil once por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, la debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.